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犯罪人、被害人与守法者

  

  Schunemann教授批评统一归属原理是一个“听说叫做、但没有规定在任何地方、内容上完全不确定的自我答责原则”,这个原则 “先在法律毫无规定的哲学大厦后面,把刑事政策上的问题弄得面目全非,然后又再度用没有任何严格推论的特定见解,将实际上哲学正好无法解决的刑法法理问题导向一个有表象演绎的解答,无论如何是走不通的”。{15}(P190)他还引用圣经的话说,如果有人指责被害人信条学毫无标准、倒果为因,那么先建立起一个自由哲学的大厦,然后随心所欲地在里面进行理论推演的主张自我答责原则的学者们:你看见弟兄眼里有刺,怎么看不到自己的眼里有墚?{15}(P201)


  

  Schunemann教授秉承其一贯的刑事政策立场,认为被害人对刑法归属原理之影响只可以个别地做政策上的考虑,而无法通过抽象演绎得出。但是,所谓刑事政策的需要是如此模糊,以至于人们无法保证该考量会始终不突破规范的界限。令人人担忧的是,如果无法始终做到这一点,刑法的安定性之机能安在?而且,因为每个被害人的刑法问题都要逐一进行政策上的检视,那么是否意味着每发生一次被害人牵涉其中的案件,我们的刑法就也要跟着接受一次生存还是死亡的考验?笔者当然乐于相信Schunemann教授不会想要站到规范的对立面,但是他的主张却实在无法让人认为他是一个坚定的规范追随者。[9]而如果他反对就是刑法的规范属性,那么尽管他难得地承认了自己“眼里有刺”,这根刺显然却扎在了最不该扎的地方。


  

  当然,当Schunemann教授指出自我答责原则的自由哲学大厦也没有完全解决被害人信条学的问题时,他的观点是正确的。以守法者作为刑法归责判断的出发点并不意味着相关理论问题的迎刃而解,只是提供出一种(笔者认为)更好的思路而已。某一行为是否应当归属于被害人、抑或应由行为人、第三者承担罪责,不能直接委诸于刑事政策上的判断,而应该以一个守法者会如何行为为基准。行为参加者中的任何一方,无论具有何种人格(责任能力当然是必须的),无论理性与否,只要它像一个真正的守法者那样地行为了,就当然要受到刑法的保护,而不是相反。逆言之,谁没有如同守法者那样地行为,则可能要被归责,无论他是行为人、被害人还是第三者!


  

  用守法者作为统一刑法归属原理的判断基准,极有可能遭到一些学者“循环论证”的反驳,认为不过是在玩弄所谓概念法学的玄虚。例如Schunemann教授就多次将“循环论证”的帽子扣在主张“积极的一般预防”观点的Jakobs教授头上,{19}(P379)许玉秀教授也批评过规范主义刑法理论的形式化弊端和机能刑法观的“循环论证”之谬误。鉴于这些观点笔者以前曾经作过反驳,{20}(P174)于此仅解释为何守法者的归属原理不是循环论证。刑法归属的判断是希望借由确定规范的适用来维护规范的稳定与有效性,如何确定归属却又以应当遵守规范的人为标准,乍看之下确实有自己证明自己的循环论证之嫌。但是,所谓“应当遵守规范的人”不是一个抽象的概念,而是结合具体场合的情境站在法的立场上所作出的决断,即一个守法者在当时当地会如何行为。[10]该实践过程恰好摆脱了“概念法学”的抽象性与形式化之束缚,因而也不可能是所谓的“循环论证”。



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