被害人信条学认为不只应该阻止犯罪人以危害社会的方式去行为,还必须阻止被害人以对社会不利的方式去行为,甚至不惜责令被害人自我承担责任。这样的立场从一开始就受到各种各样的批评。如Hillenkamp就指出,刑法的补充性是相对于其他国家措施而言的,而非针对私人自保,毋宁说私人自保是国家保护的补充,过度评价被害人自保的可行性可能导致刑法判断的重点受到扭曲,具体事实、犯意受到忽略,刑法将难以实现公平正义。鼓吹私人自保以便将盗窃犯人隔离在外,无异于建议个人将自己禁锢于内,实乃限制被害人却扩充犯罪人的行为自由。{13}(P14)而且,以被害人的违法或违背公序良俗的行为限制犯罪成立的构成要件,恐有违立法者本意及权力分立之原则;刑法评价之重点若在被害人之此等行为,使刑法扮演道德监督者之角色,恐有违刑法规范创设之目的;若因被害人的此等行为而免除行为人之刑责,恐有推广私刑、助长犯罪之虞,严重违逆刑事政策之目的思想。否则,如果因为被害人有裸奔的习惯,行为人便加以强奸却不为罪,必难容于国民之法感情。{14}(P283)
对此,Schunemann教授回答说,刑法的补充性不是概念上的或者历史上的问题,而与实践理性有关,只有结合被害人信条学的准则才能合理地落实立法者不确定的决定。被害人信条学不适用于暴力犯罪,所以它不会导致拳头法则取代刑法规范的后果。认为刑法应当站在被害人一边而不是宽纵犯罪人也是不合理的,在关系犯罪中根本没有绝对的被害人与犯罪人,所需要的只是整体性的考虑到底某个行为是否应该予以刑法禁止。{15}(P178)
笔者认为,Schunemann教授的反对者提出的不少忧虑都属于道德性的表态,担心本应追求公正的刑法反而侵蚀被害人身上的道德光环。但是,犯罪与被害的关系不应该只从道德层面思考,如前所述,在很多情况下甚至不能进行道德思考。所以,Schunemann教授站在刑法学的立场上根据被害人信条学来解释和限制犯罪构成要件,至少在态度上是无可非议的。相反,他透过自己的努力使得被害人开始融人刑法理论体系,并在结果上将被害人信条学和刑法归属原理相联系,完全值得给予高度赞扬。真正的问题在于,究竟应当在多大范围内限制被害人的行为自由,以及到底该适用何种准则来判断该限制是否合理。
三、守法者与刑法归属原理
(一)被害人影响归属:被害人信条学?
Schtinemann教授主张在法益保护之外补充被害人信条学来完善刑法的目的论解释,若从刑法归属原理的视角观之,则是指运用被害人信条学排除一部分责任归属。那就意味着,在传统的奠基于犯罪人之上的归属原理之外,又发展出一套以被害人为基准的归属原理。而且根据Schunemann教授的看法,二者是相互独立的,不能互为替代,尽管和被害人有关的归属是对和犯罪人有关的归属的有益补充。换言之,被害人通过被害人信条学以自己的名义、用自己的方式影响了刑法归属原理。