既然将宪法诉讼作为违宪审查制度的思路行不通,那么,有没有将两者予以分离的可能呢?这正是笔者在此要探讨的内容。笔者的基本思路是,将建立违宪审查制度与建立宪法诉讼制度相分离,并在两者相分离的基础上实现其功能的有机结合,此乃复合型宪法诉讼制度。
二、构建我国复合型宪法诉讼制度的基本原则
(一)政治保留原则
政治保留原则也可称为尊重现行政治体制原则,是指在建立我国复合型宪法诉讼制度的过程中,须尊重既有政治体制,凡政治体制中已提供解决途径的,就不纳入到宪法诉讼之中。这一原则要求:其一,各种政治争议按照传统仍旧主要通过政治途径来解决,而无须全部纳入宪法诉讼的渠道;其二,建立宪法诉讼制度须尽量不突破现行政治体制和宪法框架,确需突破的,必须先修改宪法,以保证宪法诉讼制度与政治制度之间的协调和自洽。这是因为:第一,政治体制是根据宪法建立起来的,突破政治体制也就突破了宪法本身,本质上是违宪的。宪法诉讼的目的之一是实施宪法、维护宪法权威,但通过违宪手段来达到这一目的,是荒谬的。第二,我国现行政治体制虽存在进一步改革和完善之处,但它仍然具有强大的生命力,因此坚持和完善是主流,不宜轻易突破。第三,建立宪法诉讼制度,并不是单纯的法律问题,而更主要的是政治问题。在法律与政治的关系中,“虽然法律和政治之间常常相互作用,但基本方面是政治决定法律,政治控制着法律”。[4]是否建立以及建立何种宪法诉讼制度,并不是法律自身所能够解决的,而是由政治体制所决定的。
(二)宪法诉讼与违宪审查制度相分离原则
所谓宪法诉讼与违宪审查制度相分离原则,是指在制度设计中将宪法诉讼制度和违宪审查制度分别由两个国家机关组织实施,即由法院对宪法案件进行审判而不对法律及国家机关行为是否违宪进行审查,由违宪审查机关(国家权力机关)对法律及国家机关行为是否违宪进行审查。确立这一原则的根据是:其一,现行宪法和法律都没有规定由法院进行违宪审查;其二,我国宪法和立法法对法规等的合宪性审查作了规定,不宜再赋予法院以违宪审查权。
将宪法诉讼制度与违宪审查制度相分离,到底有无可能?在理论上,宪法诉讼与违宪审查是两种不同的制度。既是两种不同的制度,就存在将两种制度分开的可能。从各国宪政实践来看,只有一部分国家将宪法诉讼与违宪审查合而为一,如美国、日本等。苏联采用立法机关进行违宪审查,却并无宪法诉讼。在采取宪法法院型宪法诉讼模式的国家,普通法院遇有对审理具体案件所直接适用的法规存在合宪性之疑义时,可向宪法法院提出要求否决违宪法律的申诉,然后普通法院将宪法法院的裁判应用于具体案件的审理。奥地利1953年《关于宪法法院的联邦法》第62条便作了如是规定。宪法法院所进行的是纯粹的违宪审查,普通法院在具体案件中运用宪法法院的裁判处理具体的争议但却并不作违宪审查。可见,宪法诉讼从违宪审查制度中分离出来,是完全可能的。但是,值得注意的是,将宪法诉讼与违宪审查相分离的关键,是在两者分离的基础上使两者的功能有机地结合起来。遵循将宪法诉讼与违宪审查相分离原则的本意在于,使宪法诉讼制度与政治体制确定的违宪审查制度保持契合,而不至于使新建立起来的宪法诉讼制度与现行政治体制发生内在的冲突,从而完整地实现在国外由普通法院进行司法审查和由宪法法院进行宪法诉讼所体现出来的全部功能。