当然，在确定原告本人以及原告所主张的利益是否属于保护性法律意图保护的利益时，常常会发生意见的分歧。
3．第三途径：对故意以背于善良风俗之方法损害的利益的保护。《德国民法典》第826条规定，以违反善良风俗的方式，故意地造成他人损失的人，有义务对他人的损失进行赔偿。这是《民法典》的侵权行为法中的第三个“小概括性条款”。因为其条文设计是一个“概括的事实要件”，因此，它并不要求损害一个确定的法益，而更注重对纯粹的财产损失的赔偿。
第826条以这种方式对第823条发挥了一个重要的补充功能。它将责任与因违反善良风俗而造成的损害联系起来，对于法官对法律的发展，补充违法行为，保护那些尚未由法律确认为权利的利益，[46]同时还起到了确认其合法性的作用。第826条使人们能够以主流价值观念的标准来衡量行为是否构成了侵权。违反善良风俗与违法性之间的关系是模糊的，在不同的法律适用领域内，违反善良风俗可以起到限制或补充违法性的功能。[47]通过严格的前提条件（故意和违反善良风俗），第826条同时承载了一个重要的立法意旨，即防止侵权责任的滥用。这被称为第826条的限制功能。
适用第826条的关键是对“违反善良风俗”的确定。就这一点而言，应当对其客观方面的要求和主观方面的要求加以区别。加害人的行为必须在客观上（可通过行为的目标或其使用的手段来判断是否违反善良风俗）表现为违反善良风俗。如何将善良风俗这一不确定的概念具体化，是一个非常困难的问题。违反善良风俗的行为是指违背文明社会中共同生活的基本准则，例如违背了基本法中的基本权利。《民法施行法》第6条认为，违反善良风俗的行为侵害了公共秩序，并且与德国法的基本原则，特别是基本法不相容。但应予以避免的是，不能将所有的基本权利都无限制地纳人到此类之中。[48]此时，应当始终考虑到第826条的立法目的。第826条所规制的内容，在于通过法律上的损害赔偿来制裁可谴责的行为，其目标在于防止有人无视被普遍认同的行为标准。可以将这一标准理解为每个人都能接受的最低标准，其内容既来源于社会伦理又来源于法律伦理的因素。同时，通过归纳价值评判的经验而总结出来的案件分类，也可以促进法律安全的保障。
如果客观上已经确定违反了善良风俗的事实，还要进一步审查加害人个人的主观因素。但这并不是要求加害人一定要意识到自己的行为是违反善良风俗的，否则，如果某些加害人对社会伦理和法律伦理的最低标准就是缺乏了解，那么对主观因素提出这样的要求，就等于是对他们的包庇。因此，当通过客观的事实情况可以得出违反善良风俗的结论时，只要加害人知道这一客观事实情况，预知到其行为的损害结果或者希望此可能的后果发生，[49]即可肯定其主观因素。
本条要求的故意与损害相关，而与违反善良风俗无关，因此对事实状况（损害）的认知就可以证明行为人的主观故意。同时，故意实施伤害的要件要求也下降到可以涵盖间接故意（doluseventualis）的标准。[50]
4．简单的小结。在德国法上，民法明确规定权利及合法利益，皆属于侵权之“权”的范畴。反过来，未为法律明确规定的权利、非属于保护性法律所保护的利益，以及非属于故意背于善良风俗损害的利益，不属于侵权之“权”的范畴。
就民事权利及合理利益而言，民法采三个途径的保护结构。第一途径是将利益赋予权利的外衣加以保护，第二途径是通过专门的法律条文加以保护，第三途径则主要通过对故意违背善良风俗的行为方式的否定而加以保护。
权利化的利益其保护门槛就是一般侵权行为的构成要件，未经权利化的利益则要么援引专门的保护性条款（第823条第2款）、要么其方式违背了社会良知（第826条），才可以获得保护。由此可见，德国法将民事主体的权益分为不同的层次，给予不同的保护。在这之外，则属于行为自由的范畴。
【作者简介】
王成，单位为北京大学。
【注释】何为现行侵权法，在这样的特殊时刻，还需要费笔墨做些解释。《
侵权责任法》于2009年12月26日通过，但需要到2010年7月1日才生效施行。在其生效之前，是否为现行法值得讨论。因此，在其生效之前，《
民法通则》及其司法解释都应当是现行法。即使在2010年7月1日后，由全国人大常委会通过的《
侵权责任法》似乎也无法取代由全国人大通过的《
民法通则》及其司法解释。为了研究的目的，笔者在此将《
民法通则》及其司法解释以及《
侵权责任法》都作为现行法，但将后者单独讨论。
我国学者张谷认为，《
民法通则》第
106条第2款需要结合第
117条至第
120条一起观察。参见张谷：“作为救济法的侵权法，也是自由保障法—对《
中华人民共和国侵权责任法（草案）》的几点意见”，《暨南学报》（社会科学版）2009年第2期。这样的观点颇具启发性。按照这样的观点，第117条至第120条也应当是现行法上规范侵权行为的一般条款。
1986年2月《
民法通则》（草案）（修订稿）第
104条第2款曾规定：“公民、法人由于过错侵害社会公共财产，侵害他人财产、人身权利的，应当承担民事责任。”参见王利明：“侵权法一般条款的保护范围”，《法学家》2009年第3期。
参见陈现杰：“人格权司法保护的重大进步和发展—《
最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的理解与适用”，《人民法院报》2001年3月28日，第3版。
参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第133页；王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），台北1998年自版，第5章。
当然，某单一的权利亦不是非专属于公法或私法之一方不可，专属于公法或私法之一方，并非权利之必然的性质。单一的权利亦可以有两重的性质—一面为私权而同时又为公权。就私人所有的权利方面看来，单一的权利已可一面对抗其他一般私人，同时又可对抗国家；当其为对其他一般私人的权利时，具有私权的性质；而当其为对国家的权利时，却具有公权的性质。参见美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第39～41页。
参见前注，史尚宽书，第134页。同时可参见林诚二：《民法债编总论》，中国人民大学出版社2003年版，第154页。
前注，王泽鉴书，第109页。
同上注。
参见北京市海淀区人民法院（1998）海行初字第142号行政判决书。
参见北京市海淀区人民法院（1999）海行初字第103号行政判决书。
国家对人民权利的保护方法因公权或私权而有显著的差异。关于私权，不问任何事件，人民都可以提起民事诉讼去请求国家的保护，而人民的公权，一般都不能根据民事诉讼去请求保护。参见前注，美浓部达吉书，第123～129页。
参见慕尼黑大学Micheal Coester教授于2008年12月4日在北京大学的讲座。
参见马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第二章。关于《德国民法》第823条、826条的批评意见，参见海尔穆特·库奇奥：“损害赔偿法的重新构建：欧洲经验与欧洲趋势”，《法学家》2009年第3期。
Erwin Deutsch和Karl - Heinz Gursky对生命、身体、健康、自由以及财产所有权或其他权利有所区分，称前四项为法益（Rechtsguter），而仅称后两项为权利（Rechte） 。 Erwin Deutsch进一步阐明，前四项是限定性的列举，而后两项的内容可以不断补充扩张。参见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 98；Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 214～215。
Vgl. Hierzu Larenz/Canaris SBT 2 § 75 I 3 c转引自前注，马克西米利安·福克斯书，第4页。
参见MunchKomm-Wagner § 823，Rn. 136 f.；AK-BGB-Joerges § 823，Rn. 1；zur Vorgeschichte der Deliktshaftung des BGB Bruggemeier, Deliktsrech, Rn. 80 ff转引自汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经经分析》（第四版），江清云、杜涛译，法律出版社2009年版，第141页。
参见前注，马克西米利安·福克斯书，“译者前言”，第48页。
参见李昊：《纯粹经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版，第93页。
Port.Ⅱ (1898)第771页。转引自克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2004年版，第21页。
有观点认为，这里的“其他权利”必须具备可替代性，能够被放弃、处置或向第三人转让。这些权利的保护范围通常已经在其他情况下得到界定，并不需要责任赔偿法另行鉴别。参见Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 45。
参见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 215。
参见0KG Karsruhe JuS 1978，852。
参见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schrnerzensgeld, S. 104～105。我国台湾地区学者苏永钦借分析我国台湾地区1982年度台上字第3748号判决，讨论了侵害占有的侵权责任，颇有启发。参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第67 ～81页。
参见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S.105。
参见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 215 。
参见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S.106。
根据司法判决，通过妨碍行为对动产可用性的临时的完全剥夺也属于对财产所有权的侵害。参见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 215。
参见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 214。
参见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 215。
参见Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 51。
参见Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 50。
参见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S.107。
参见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 217。
参见前注，马克西米利安·福克斯书，第153～154页。
第823条第2款意义上的保护性法律特别是指：①大部分
刑法上的规定，例如关于伪证罪、盗窃罪诽谤罪以及欺诈罪的规定；②警察条例(Polizeiverordnungen) ;③工商业管理条例(Gewerbeordnung)，例如关于保护雇员的安全措施；④意在保护个体利益的私法规范。Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 218.
参见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S.112。
参见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen，Schadenersatz und Schmerzensgeld, S.113。
参见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 218。
同上注。
参见Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S.46。
Vgl. im folgenden BGHZ 66，388，389 ff.
Vgl. BGH NJW 1992，241，242.
参见前注。
参见Erwin Deutsch,Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S.114。
参见Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 48。
参见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S.123。
参见前注。
参见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 219。
参见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen，Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 126。
