(三)加害行为与原因责任
原因责任又称为结果责任,是以加害行为为归责基础的,认为只要行为造成损害结果,即应承担的责任。原因责任产生于过错责任以前,普遍存在于古代世界各个地区。甚至在阿奎利亚法确立了过错责任之后,原因责任与过错责任仍然长期并行,并且主要以原因责任为主。大陆法直到法国民法典,才基本废除了原因责任,英美法的情况也大致相当。时至今日,原因责任也不能说完全消亡,在一些地方习惯中仍存在着原因责任形式。
原因责任的“事实裁判个人”规则,受到了大多数学者的诟病。有人以此认为结果责任是人类智力和判断力低下的结果,是由于不知道事实背后还有更深层的归责因素的结果{1}219。这种看法失之偏颇,未免有些低估古人的智慧。一个存在了几千年了只是近200年才失去主导地位的制度必然有其合理的一面。其一,在古代社会,原因责任通常是建立在一种过错假定基础上的。可以假定在几乎每个案件中,加害人对造成的损害都有过错。因为“人有意图是不能查明的,即使撒旦也不知道人的意图。”{26}刮显然,那种认为早期的法学家们没有意识到过错的价值肯定是错误的。这种假定有其合理之处,从理性人角度上说,受害人一般不会主动制造损害;古代简单的社会关系和低下的生产力也使得那种没有过错的损害是极为罕见的。更重要的是,原因责任体现了对加害人和受害人平等保护的思想。当然,这是牺牲极少数无辜者的利益为代价的。其二,原因责任的归责基础,即损害的“因”——加害行为。“根据普通法,一个人要对自己的行为负责。”{27}如果损害可归因于加害者,加害者自然应当承担责任,谁引起损害谁应当承担损害后果这是不证自明的道理。其三,从广义上说,过错责任、危险责任实际上也是一种原因责任{19}623。过错作为归责基础的正当性在于,人要为其主观意志(过错)导致的损害负责,因为意志(过错)才是导致损害的直接原因,而受意志(过错)驱动的加害行为不过是间接原因。总之,无论是那种归责原则,都体现了人必须为可归因于自己的损害负责。因此,原因责任和过错责任、危险责任具有共同逻辑和价值起点,因此,其存在是具有合理性的。
当然,原因责任也存在不足。其一,其对加害人的过错假定限制人们的行动自由,并阻碍了经济的发展;其二,其采取的完全赔偿原则对那些可能没有过错的加害人过于严苛。为了解决第一个不足,人们用过错责任来替代结果责任,后来又发展出了危险责任;为了解决第二个问题,人们以衡平手段解决完全赔偿原则带来的问题。但是,过错责任和危险责任未能完全覆盖原因责任的全部适用范围,例如对于非因双方的过错而产生的损害的归责问题。法谚所云的“不幸总是落在被击中者头上”的情况并不总是合理的。而对于衡平责任,则把“公平”视为归责基础,并且不适当地扩大其适用范围,以至于和过错责任的适用交叉重叠,最终将影响到法律的安定,因此,也不是十分可取的。
我认为,原因责任可以作为侵权责任的归责原则,但不是过去的原因责任的简单回复。本文的原因责任,指的是在不能以过错责任和危险责任确定损害承担者的情况下,由加害人承担公平合理的责任的归责原则。首先,原因责任适用范围应当局限于不能适用过错责任和危险责任的其他侵权行为。其一,当事人双方如果一方有过错就不能适用原因责任。仅受害人有过错时,如不能适用危险责任(无过错责任),应由受害人自己承担损害。其二,如果能以法定的危险为依据要求加害人承担危险责任的,也不适用原因责任。其三,如果因加害者与受害者引起的损害较大,但不能以过错、危险确定损害承担者,由加害人承担公平合理的责任,受害人则承担部分损害,即适用原因责任。只有上述三种情况以外的(主要是不存在加害人的情况),不幸才应该落在被击中者头上。如此严格限定原因责任的适用范围,是为了避免对其妨害自由的担忧。不过,原因责任是否真的妨害自由是有疑问的。所谓妨害自由可能仅仅妨害的是强势主体的自由,而对于弱势主体来说,原因责任的适用由于减少其防范成本往往反而能扩大其行动自由。利用原因责任去抑制强势主体的行为有利于社会的均衡发展,这与资本主义初期鼓励自由竞争是不同的。其次,新原因责任的归责理论基础与过去的原因责任是不同的。过去的原因责任隐含过错因素,而新原因责任的理论基础是“谁造成了损害,谁就应当承担损害后果”的通俗道理,它完全摒弃了归责基础中的过错因素。如果说过错责任体现了矫正正义,而新原因责任则体现了分配正义{28}。最后,过错、危险和加害行为等作为归责基础是有强弱之分的,是有先后顺序的。过错为人的主观意志,是最强的、最常见、首要的归责基础,加害人为此应当负完全赔偿责任;危险可以间接归因于人的意志,因此是其次的归责依据,加害人为此负限定的完全赔偿责任;加害行为虽受意志支配,但加害人通常不能预知也不欲危害发生,因此不能归因于人的意志,是最弱的归责基础,因此依原因责任承担损害责任的,应依公平原则而不是依完全赔偿原则确定赔偿额。责任承担基础的选择应当遵循着先主后客的顺序。根据理性原则,主观归责基础比客观归责基础肯定要更强一些,而且责任也应当更重一些。但是,各个归责原则又有其独立适用范围的,不是简单的一般和例外的关系。