必须指出,公平责任不能依“公平”作为归责基础。首先,公平为法律的价值理念,是目的,是衡平的目标,不能作为归责基础。其次,直接以“公平”作为归责基础,那样的话公平责任果真就变成了衡平责任。
但笔者并不认同以加害人的财产之有无多寡作为归责基础的做法{21}。所谓的“财富产生债务”{1}296应当是对私有财产神圣不可侵犯原则的践踏,必将摧毁整个私法的基础。小口彦太教授认为我国《民法通则》第132条不是体现市民法的原理而是体现社会法的原理的说法也是不无道理的{22}。
那么,公平责任的归责基础到底是什么呢?
四、公平责任的归责基础
(一)过错和过错责任
迄今为止,侵权法的核心归责基础依然为过错。以过错为依据要求加害人承担责任的归责原则是过错责任(fault liability)。过错责任充分反映了古典自由主义和理性主义的哲学思想,是自然法学派理论在侵权行为法中的体现{10}54。随着科技、工业、商业的飞速发展,现代社会人与人之间关系越来越复杂,联系越来越紧密,环境也越来越危险,过错责任越来越暴露出其不能适应一些新情况的一面。这就是受害人有时根本无法证明加害人有过错,并且有时加害人也根本无过错,因为他尽到了注意义务。许多事故的产生往往并不取决于过错而取决于概率{23}。但获得了巨大利益的加害人不为自己造成的损害负任何责任显然又是违反了社会正义、公平的理想的{16}14。现实呼唤改变归责基础单一过错化的局面。正如狄骥指出的,“主观责任的范围逐渐缩小,无须探讨有无过失或疏忽。”{24}最终,社会连带等法学思潮要求法律必须均衡保护各方当事人的利益的法哲学思想催生了过错之外其他归责基础,如危险等{10}56。如今,归责基础多元化已经成为不可阻挡的趋势。
(二)危险、报偿和危险责任
危险责任论认为,“自己制造危险的人对其结果应负责任”。{16}14让开启这种危险的人来承担是比较合理的。
报偿责任论主张“利益的归属之处即是损失的归属之处”{16}14,“获取利益者,负担危险,系公平正义之要求。
但通过行为获取利益是人类生存、发展人格之需要,在这一过程中,危险往往是不可避免的。如果动辄以获取利益并带来危险作为承担责任的依据,必将极大地妨碍人们的自由。因此,各国法律在将危险和利益作为危险责任(无过错责任)[5]的真正归责基础{25}时通常都对其作了严格限制。首先,只有法定的高度危险,才能作为归责基础。其次,各国极少有单纯的报偿责任,其通常是作为增强加害人的可归责基础而和危险责任结合使用。“即支配定型的与危险结合的活动或物(危险源),通过其获得利益者,必须赔偿因活动给他人造成的损害。”{16}14最后,所有的无过错责任,都有法律明确的规定,否则不适用。可见,以危险和报偿为归责基础的危险责任有自己的不足,其一是适用范围非常窄,不能更大范围地解决受害人的救济问题,其二是仍然适用完全赔偿原则,如果广泛适用,对于那些真正没有过错的行为人来说,未免过于严苛。上述不足使原因责任重新焕发生命成为必然。