二、比较法上的公平责任
（一）古代法上的渊源
公平责任起源于古代的衡平规则。在罗马裁判官法中，有对“不法损害”（injuria）额的确认方式。该方式赋予一方当事人在其无其他法律救济方式可以援用时，可以“胁迫所致之诉”请求救济{2}4．此后，英美法更是将衡平原则发扬光大。衡平法本来就是为弥补普通法不足而出现的{5}，它是一般性规则的例外。衡平法的适用使得那些原本依据一般性法律规则得不到救济或者救济显然不足的受害人能够得到司法上相对公平的救济。应当指出的是，上述早期的衡平规则主要存在于司法裁判之中，并没有反映在普遍适用的法律条文之中。
（二）近现代法上的公平责任
1．作为归责基础的公平责任
近代法上，作为归责基础的公平责任适用范围基本上被限定于无行为能力人、限制行为能力人的侵权行为上。1794年《普鲁士民法典》第41至44条基于公平或衡平的特别考虑，儿童和精神病人的侵权行为，可以让其承担责任。类似的规定还有1811年《奥地利民法典》第1310条，1900年《德国民法典》第829条，1911年《瑞士债务法》第54条，1942年《意大利民法典》第2047条，我国台湾地区“民法典”第187条第3、4款的规定等{6}。这种规定是受到自然法理论所影响，认为“某个穷人不能承受由某个万贯家财的精神病人对其造成的严重的人身伤害的损失。”[1]
《德国民法典》的起草者曾试图将作为归责基础的公平责任作为普遍性规则纳入法典。其第二稿第752条曾规定，对侵权行为造成损害，不是故意或者过失的，法官可以考虑到具体情况，责令赔偿一定的数额。但是，该条文受到了广泛的批评，因为严谨的德国人认为该条文在法律上的含糊性达到了使人不能忍受的程度{6}，即作为责任成立标准的公平本身是极不明确的。最终，《德国民法典》第829条[2]规定的公平责任只适用于第827条和第828条所限定的加害人，包括处于无意识状态中的人、处于精神错乱的人、未成年人和聋哑人。然而，德国民法典的未竞目标在1922年《苏俄民法典》中得到了实现。该法第406条[3]将可以适用公平责任的加害人的范围扩展到了所有人。但该条款使得第403至405条[4]的规定处于一种非常不确定的状态{7}。该种尝试到1964年《苏俄民法典》没有得到继续。
2．确定赔偿额的公平责任
近代法上，确定赔偿额的公平责任是作为普遍性规则广泛存在的。例如，1911年的《瑞士债务法》第44条第2款规定，债务人造成损害，既非故意，也非重大过失，如果由于支付金钱赔偿将使债务人陷入困境，则法官可以减轻赔偿{8}。1922年《苏俄民法典》第411条，《埃塞俄比亚民法典》第2 099条，《俄罗斯民法典》第1 083条第3款，《蒙古民法典》第394条第1款都有类似的规定，法院可以考虑加害人的财产状况减轻其承担的责任{6}39。
（三）中外公平责任的比较
目前我国法律上的公平责任，源自《民法通则》第132条，指当加害人和受害人都没有过错时，法院为实现公平之价值，裁量由加害人根据公平原则合理地承担赔偿责任的原则。
