公平责任新论
张保红
【摘要】公平责任作为归责原则有自己独立的适用范围，能够弥补过错原则和无过错原则的不足，有其存在的必要性。公平责任与其他归责原则有共同的价值和逻辑起点。公平责任应当以公平为价值目标，以直接的加害行为作为归责基础，而以衡平作为最终确定加害人损害赔偿额的手段。即所谓“公平”是体现在损害赔偿额的确定上，而不是体现在责任成立上。
【关键词】公平；归责；责任
【全文】
作为一般条款的公平责任原则是我国民法的独创。目前，我国正在进行侵权责任法的立法工作，公平责任原则的存废成为立法难点之一。笔者通过研究认为，公平责任原则有其独立适用范围，并能够同大陆法系传统法律理论和价值理念相契合。当然，公平责任原则的价值基础必须要重新得到阐释，内涵与外延也亟须严格界定。这样，公平责任原则才能成为一个理论根基牢固、逻辑严密的归责原则。
一、公平、衡平和公平责任
（一）公平、衡平
公平和衡平都是多义而模糊的概念。公平（fairness），本义指处理事情合情合理，不偏袒哪一方{1}。此义显然与衡平（epieikeia，equity）之义相混淆，不足采。本文所述的公平应为“平等、合理、公允和不偏袒。”{2}衡平的本义则为公道，是优越于僵硬的、简单的公正，{3}这里引申为在一般性法律规则外以实现事实上的公平为目的而进行的自由裁量。前者是名词，后者则为动词。“公平是法律追求和体现的一种价值，衡平则是用以获取和实现这种价值的手段；前者是目的，后者是方法。”{2}3
尽管衡平是用以获取和实现公平价值的手段，但必须说明的是，公平价值的实现主要不是通过衡平这种手段来实现的。一般地，实体上的公平是由程序上的公平导出的。例如，在过错责任中，要追究加害人的责任，就必须在程序上找出加害人是否有过错，即过错是承担责任的基础。如果找到这个基础，我们会说，让加害人承担责任对于当事人双方是公平的，尽管实质上也许不公平。但另一方面，当我们通过程序找不到这个基础时，又觉得不让加害人承担又无法达至理想的公平时，可能我们就要以追求公平的名义，对加害人是否要承担责任进行自由裁量，这就是衡平。
衡平还有一种含义：在一般性法律规则内以实现事实上的公平为目的而进行的自由裁量。这种衡平权几乎在任何国家的法律中都是存在的，也是必要的。尽管完全赔偿是法律的规定，但如何才算完全赔偿那就需要一定的自由裁量了。从这个意义上说，衡平就是裁判者出现的原因{4}。
（二）公平责任
我认为，公平责任，指为达至公平之价值理念，由裁判者依据自己的良知在一般性规则之外自由裁量致害人是否承担责任或者承担多大责任的原则或者规则。根据这一界定，可以把公平责任分为两类：作为归责基础的公平责任和依据公平理念确定赔偿额的公平责任。第一种公平责任主要考虑责任是否成立，但也考虑赔偿额确定的问题，而第二种公平责任则是责任已经成立，而仅仅考虑赔偿额确定的问题。但是，两种公平责任都是对法律的一般性原则的突破。对于前者，它是对过错作为一般归责基础的突破。传统法上，无过错，即无责任，这是一个普遍性的原则，而对于公平责任，无过错，也可能要承担责任。对于后者，是对完全赔偿原则突破。当然无论如何，两种公平责任都以追求事实上的公平为目标。
