其次,在不涉及国际强行法规则的情况下,国家在《联合国宪章》下的义务优先于其他国际条约义务,包括国家的投资条约义务。
《联合国宪章》第103条规定:“联合国会员国在本宪章下之义务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时,其在本宪章下之义务应居优先。”在“洛克比案”中,就1971年《打击针对民用航空器安全的非法行为的蒙特利尔公约》与《联合国宪章》第25条的关系问题,国际法院认为:“鉴于利比亚和英国均是联合国成员国的事实,按照《宪章》第25条它们有义务接受和执行安理会作出的决定…,而且根据《宪章》第103条的规定,成员方在宪章下的义务优先于其在任何国际条约,包括上述《蒙特利尔公约》下的国际义务”。[8]《联合国宪章》具有这种优先的地位是因为其反映了国际法的最基本价值——和平秩序,是国际社会实现和谐与合作的基本国际法律文件。
在实践中,联合国安理会为维护国际和平和安全,可能会要求成员国采取一定的强制措施,例如对某一国家采取经济制裁。成员国此项《联合国宪章》下的国际义务就可能和其与被制裁国家间BITs中的有关投资保护义务发生冲突,如果因此发生国际投资争端,仲裁庭毫无疑问地应裁决《联合国宪章》义务优先于投资条约义务,并免除该国违反投资条约义务的法律责任。
第三,逐渐形成的“整体性国际义务优先于互惠性国际义务”的规则。
所谓的整体性的国际义务是指那些“面对全世界,而非面对某个缔约国”,而且“不能差别适用,而必须整体适用”的义务。2001年联合国国际法委员会制订的国家责任条约条款草案中提到了两种类型的“整体性”国际义务,且认为其越来越显得重要。其一,“对整个国际社会承担的义务”。其二,“对(包括义务国在内的)……一国家集团承担的、为保护该集团的集体利益而确立的”义务{20}20,27。2001年《国家责任条约条款(草案)》给予“整体性国际义务”特别突出的地位,表明由国家构成的国际社会正在逐步地认识到国际法的某些规则要比其他国际法规则更为重要。
目前,在国际投资仲裁实践中,与国家的投资条约义务发生冲突的、国家根据普遍性的或多边的国际环境条约、保护人类自然和社会文化遗产以及人权的公约下所承担的义务多属于一种“整体性的国际义务”。例如国家的国际人权义务,其独立于国家利益而存在,应优先于建构在国家利益互惠基础上的投资条约义务而适用{21}58。值得注意的是,在2006年美洲人权法院裁决的“Sawhoyamaxa印第安社区诉巴拉圭政府案”[9]中,当巴拉圭政府以其与德国的BTTs中的义务抗辩印第安社区依《美洲人权公约》提起的诉讼时,法院认为“(《美洲人权公约》)是一个为每个人产生权利的多边国际人权公约,它处在自己应有的等级上,完全不依赖于国家间的互惠。”[10]美洲人权法院的立场,强烈地透露出普遍性的或多边的国际人权条约义务优先于互惠性的投资条约义务的信息。
(二)相冲突的同效力等级国际法规范的适用规则
在不涉及前述效力等级的情况下,国际法中解决相冲突的国际法规范的适用规则主要有3条:一是特别法优于一般法;二是后法优于前法;三是意思自治。
特别法优于一般法和后法优于前法的规则在解决国家的投资条约义务和其他国际义务的冲突中很难适用。首先,决定发生冲突的条约哪一个属于特别法,主要是从条约的调整事项方面来确定,投资条约和国际环境、人权等其他国际条约的调整事项明显不同,我们无法,也不能认定何者为特别法抑或是一般法。其次,后法优于前法的规则是效仿国内法的,在国内法中,法律渊源经过正式组织并清楚界定,而国际法的分散特点及其复杂的法律渊源,使这一规则适用于国际法十分困难。
意思自治原则在一些国际投资条约中有明确的反映,如NAFTA第103条规定:“…2.如果本协定与其他协定不一致,本协定优先,除非另有规定。”不少投资条约中均有类似于上述NAFTA第103条的规定,但这种规定并不能排除其他国际法规则的适用,因为其仅规定“投资条约优先于与其不一致的国际协定”,而未提到习惯国际法和一般法律原则,所以,那些具有习惯国际法和一般法律原则地位的国际人权法和国际环境法规则,毫无争议地可以在国际投资仲裁中得到适用。