一、适用进路之一——有关的国际法[6]规则
多数国际争端解决机构只管辖特定类型的争端或特定条约下的争端,但是,管辖权有限并不意味着在解释和适用这些条约时可适用的法律的范围也是有限的{9}44—45。不同的国际争端解决机构在解决国际争端时除了适用各自特有的法律规范外,仍然依赖于一般的国际法规范{10}911。国际投资法也不是一个“自足性”(self-contained)的规则体系。首先,国家的投资条约义务源于国际条约(投资条约)——这种基本的国际法渊源。国际投资法从宏观上仍受国际法的基本原则、条约法的基本法理等规则的约束。其次,国际投资条约中经常明确规定仲裁庭在解决国际投资争端时应该“考虑可适用的国际法规则”,许多国际投资仲裁庭赖以建立的《解决他国国民和国家间投资争议的公约》(简称ICSID公约)中也规定可以在投资仲裁中适用其他国际法规则。最后,实践中,国际投资仲裁庭一直适用条约解释及国家责任等方面的国际法规则。所以,可以通过适用有关国际法规则使非投资国际义务在国际仲裁中得到合理适用,以解决、协调国家的投资条约义务和非投资国际义务的冲突。
(一)国际法规范的效力等级规则
分析法律规范的效力等级问题是要解决当主体面对相冲突的法律义务时,哪一项法律规范下的义务具有优先适用性,并可以作为免除违反另一法律义务责任的合法依据。在与国家的非投资国际义务有关的国际投资仲裁案件中,就是要分析国家能否以其非投资国际义务的存在来豁免其违反投资条约义务的国际法律责任{11}19。
一般认为,国际法渊源没有固有的等级。《国际法院规约》第38条依次列举的传统国际法渊源——条约、习惯和一般法律原则,并没有规定任何优先等级。这种“有意安排的顺序”似乎只是反映各项规则在法官脑海里出现时的逻辑顺序,而并非是确立一定的渊源等级{12}113。虽然如此,汉斯·凯尔森指出,法律秩序并不是一种由同等层次的、并列的规范组成的体系,而是一种由不同层次法律规范组成的等级体系{13}221。从国际法规则所规定的内容来看,以下3方面的国际法规则享有优先于投资条约规则的效力。
首先,国际强行法规则(jus cogens)效力的绝对优先。国际强行法是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称,这类原则和规范由国际社会成员作为整体通过条约或习惯,以明示或默示的方式接受,并承认为其具有绝对强制性,且非有同等强行性质之国际法规则不得予以更改;任何条约或行为(包括作为与不作为)如与之相抵触,归于无效。
国际强行法规则的出现是为了维护全人类的基本利益和社会公德,是自然法在实在国际法中的体现。劳特派特在1953年向国际法委员会提交的《关于(维也纳条约法公约)的特别报告》中,倡导引入强行法,他将强行法称为“超越一切的原则”,并认为这种绝对的规范是国际道德——即自然国际法的表现{14}154—156。联合国国际法委员会也指出:“它(指国际强行法规则)不是一般国际法规则的形式,而是涉及主体事项的特殊性质,而其特殊性可能会……赋予其强行法的性质……(某些)特殊义务优先于其他义务要依据其内容而定,而不是依据其创设的过程。”{15}117虽然目前对哪些国际法规则属于强行法还没有一致的意见,但根据联合国国际法委员会的列举,至少有以下国际强行法规则:禁止使用武力;对国际法上犯罪行为的禁止;对奴隶买卖、海盗行为和灭绝种族行为的禁止;人权的尊重、国家平等和自决原则{16}5。
国际强行法规则无疑可以在国际投资仲裁中直接适用,而且应具有优先于投资条约规定的地位。投资东道国依据国际强行法规则采取的与其投资条约义务不一致的管制措施,即使对外国投资者造成损害,也不产生国家责任{17}493。例如国家为履行保护基本人权的国际义务而禁止外国企业在国内采取强迫性或其他奴役性的佣工方式,外国企业如因此向国际投资仲裁庭起诉东道国违反了投资条约中有关外资待遇的义务,东道国即可以其承担的人权方面的国际强行法义务为抗辩理由{18}362—381。国际投资仲裁实践中已经涉及到了有关禁止种族歧视方面国际强行法规则的案件,如2007年的“Piero Foresti等诉南非案”。[7]该案目前尚在审理中,其中不仅涉及投资条约义务和南非宪法规定的冲突,也涉及投资条约义务与《消除一切形式种族歧视国际公约》和其他国际人权法律文件中关于禁止种族歧视的国际义务间的冲突{19}56—69。