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医事刑法研究论纲

  

  医事刑法研究当然还应注意实用性,提升研究效益。比如关于死亡标准的确立问题,不能认为脑死亡和传统的心肺死亡标准二者只能选其一,甚至于争论不休,或许目前“二元”死亡标准更符合我国实际。再如,对待胚胎与胎儿的刑事法属性定位问题,与具无休止地争论其属于“人”抑或是“物”或者是“特殊的物”,倒不如就称之为“胚胎与胎儿”,及早明确其新型医事刑法法益保护地位最为重要。另如,对医事刑事诉讼问题之研究,似无需涉及传统诉讼中的各个环节,仅根据医事刑事案件之专业性,抓住医事刑事鉴定和审判两个关键环节展开即可。


  

  (三)理性借鉴外埠经验与坚持中国刑法品质相平衡


  

  必须承认,国际上英、美、法、澳、日等国家以及我国台湾地区关于医事刑法学的研究和立法实践早已走在了世界前列,大陆应通过比较研究,在此方面加紧学习借鉴,但又不能全盘照搬,毕竟我国的国家制度、社会文化特别是法律文化与之相比又有很大差异。比如,日本和我国台湾地区法律分别规定,怀孕若超过22周、24周,无法定情形不得堕胎,否则便有堕胎犯罪之嫌{19},如若我国将胎儿确立为刑事法益加以保护,那么应允堕胎的法定时限是否也适用于此就很值得斟酌;再如,脑死亡、安乐死虽在国外早已有立法实践,但在我国究竟能否以及何时、如何进行刑事法规制则值得审慎考虑。


  

  (四)注重立法的衔接性、动态性、包容性与超前性


  

  不同法律之间纵向与横向的衔接、配套性能如何,反映了一个国家的立法水准,同时也是考量一个国家当前法律是否在一个内容较为完备、运行机制较为完善的框架中运行的重要维度。我国大陆相关医事刑事立法的缺如更加提醒今后加强其与民法、行政法以及其他社会法之间衔接之必要性。比如,尽管现行《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类精子库管理办法》已将代孕、买卖配子等问题界定为犯罪[6],但实质上是“一纸空文”,因为现行刑事法尚未对此进行明确规制;反过来,诸如受精卵、胚胎和胎儿的刑事法保护地位以及同性恋者、单身者是否可借助辅助生殖技术帮助生殖后代等问题,若无宪法、民法等国家基本法律或相关专门法的及时回应,刑事法恐怕也不应介入过早。


  

  所谓动态性,即指刑事立法中应适度包含和体现“日落条款”。医事问题往往受社会、文化、伦理和道德观念影响较大,历史性和时代性较强。比如,目前单身者在我国不被应允使用人类辅助生殖技术生殖后代,但并不代表以后不可以;代孕在我国当前属于绝对禁止行为,但并不意味着以后不可以被限制性地应允。故对这类问题,医事刑法应及时准确地作出调整和回应,而不能延迟或错位;包容性是指立法应当在追求犯罪罪名罪状及责任具体化和明确化的同时,尽可能保留一定的限度和弹性,以便及时将那些新出现而尚未犯罪化的医事违法行为及时纳入规制视野。


  

  “超前立法可以使人们改变旧的行为模式,建立新的行为模式,可以在一定范围内把落后推向先进,把野蛮推向文明,起到法律对社会的促进作用。”{25}故在医事刑事立法中,还应尽可能预测医事行为特别是先端医事技术所引发的社会关系各种变动可能性之风险,并将其纳入立法的调控范围。比如,对于安乐死、脑死亡、生殖性克隆人、性别转换手术、制造基因武器或非人非兽怪物等具有争议性和风险性的医事问题,应通过医事刑法及其相应渊源法的超前制定对其明确规制,以便于医事临床或科研人员准确操作,而不是对其采取模糊态度,一味放任。否则,负面效应一旦变为严重危害现实之后再考虑立法应对,则往往为时已晚。



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