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医事刑法研究论纲

  

  其实,就医事刑法的体例分布及其在刑法典中的定位问题而言,目前世界上大多数国家或地区均未制定医事特别刑法,对于医事犯罪的规定散见于判例法、刑法典、医事行政法规之中。比如,美国的医事相关犯罪,主要是在职业犯罪中加以探讨;联邦德国、瑞典等大陆法系国家刑法典亦均无相关医事犯罪的特别规定,而是规定在过失致人死亡、伤害罪等条款中。这种做法凸显了刑事立法者理性的立法思维和睿智的立法智慧。其实,医事刑法无非是就医事领域里的犯罪问题进行反思、追问,其侵犯的客体形式多样。而根据我国现行以同类客体为分类标准的犯罪分类方法,具体的医事刑事法律规范就刑法典而言,完全可以分别归入十大类罪中,而没有必要也不应集中另列他类。当然,随着医事刑法学研究的不断深入,医事犯罪所侵犯之法益若不能完全被包容于现行十大类犯罪客体之中,从而出现并列于十大类罪的新类罪也是完全可能甚至是必然的。同时,由于不同医事犯罪所侵犯客体具体形式不同,也可能使相应十大类罪中具体新罪名不断增加,进而从医事刑法的视角凸显整个刑事法立法趋向精确和成熟。但无论有五十大类罪外的新类罪或各类罪中具体新罪名的增加,医事刑法条文应融合于整个刑法典之中,没有必要独立分类。换句话说,医事刑事法律规范是现行整个刑法典的补充完善而非重构。这既符合当前我国大陆关于犯罪分类的通行做法,也有利于维护现行刑法典体系之完整性和有序性。


  

  (二)医事行为刑法效应之考量与应对


  

  1.基于既存刑事法律规范的“入罪”与“出罪”


  

  面对新型医事刑法问题,首先应考虑发挥好既存刑事法律规范的作用,而不使之在应对医事刑事热点问题时成为“过剩的法律”,更不能对原本具有相当社会危害性之医事违法行为作“去刑化”处理甚至不处理。比如,对医疗收费畸高、开“大处方”、滥用检查以及“小病大治”等现象,如若涉及数额巨大,则涉嫌触犯《刑法》第266条规定的“诈骗罪”。再如,在当前我国尚未对安乐死立法之现实背景下,若对不符合安乐死实施要件而为之的,理应以《刑法》第232条“故意杀人罪”论;但对确符合安乐死要件,似应作“除罪化”处理,因为就犯罪本质而言,安乐死之实施并不具有社会危害性,当然也可以用超法规违法阻却理论来解释。另如,2007年11月发生的“肖志军拒签致孕妇死亡事件”,对于肖志军涉嫌杀人罪(间接故意抑或是过于自信的过失)应是主流观点,但对于医方到底是否需承担刑事责任却引起了热议。该案中虽有肖志军所谓“知情同意”的拒签,但医院已尽全力劝其签字,并在打算实施紧急救治和专断治疗时遇到了肖志军的阻拦,此时院方一边向110求助,一边上报北京市卫生系统的各级领导,得到的指示为:如果家属不签字,不得进行手术。即便如此,医院在患者情况急转直下乃至最为危急时刻,均采用了所有急救药物和措施,终因肖志军不同意签字而未行剖腹产手术死亡{17}。基于此,医院医护人员可以说充分运用了自我裁量权并履行了“最善的注意义务”或者说“万全的注意义务”[1],即便是后来在卫生行政部门指示下的“不作为”,其刑责亦可藉以不具有“期待可能性”理论来免责。倒是卫生行政部门“不签字,不手术”的消极行政指令,如若与孕妇之死不能排除“假定因果关系”[2],则可能涉嫌“渎职罪”。因为毕竟人权中生命权至上,且不可承诺。“不签字,不手术”的消极行政指令可谓对医事法“知情同意”原则的僵化理解。



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