现有技术抗辩由德国首创。19世纪末，德国专利法规定专利无效请求的时间为5年，自授予专利权公告之日起算。此5年期间届满后，即使专利局授予的专利权确实存在瑕疵，任何人也不得提出无效宣告请求。在这种情况下，如果瑕疵专利权人以他人侵犯其专利权为由向法院起诉，那么被告不得以专利权无效进行抗辩。换言之，即使被告所实施的技术是原告专利申请日以前的公知技术但只要落入专利权保护的范围，在被告没有其他抗辩理由的情况下也得承担相应的法律责任。这样的结果显然于法于理不公，因此，人们提出自由技术[6]抗辩作为对抗这种瑕疵专利的对策。正是在这样的背景下，德国采用了自由技术抗辩措施，以弥补其专利制度的不足。1941年，德国修改专利法废除了专利无效宣告请求的除斥期间，规定自发布授予专利公告之日起，任何人可随时提出无效复审请求。除斥期间被废除后，原来针对除斥期间设立的自由公知技术抗辩的基础不复存在，但德国法院在审查由公知技术构成的瑕疵专利侵权诉讼时仍对权利保护范围作限定解释。[7]
虽然日本专利法没有规定现有技术抗辩，但日本法院在司法实践中也接受被告以其实施的技术是公知技术为由进行抗辩。例如，2000年4月11日，日本最高法院在“Kilby第275号专利上告审判决”中认定，在专利侵权诉讼中，在没有经过无效程序宣告专利无效前，任何人不得以专利无效为由来对抗专利权人行使其权利。对于那些并不想通过宣告专利权无效的当事人来说，强迫他们必须启动专利权无效程序来对抗专利侵权诉讼并不是最佳选择。即使是在专利权无效宣告决定生效之前，也应该允许受诉法院对专利的有效性进行判断。如果法院认为专利具有明显的瑕疵，那么原告基于该专利所提起的诉讼请求就属于专利权滥用而不能被允许。[8]“显然日本最高法院比人们通常理解的公知技术抗辩走得更远，因为公知技术只是导致涉案专利无效的原因之一。”[9]
美国专利界有一句名言：“我们怎么会侵犯专利权呢？我们现在所做的事就是多年来人们一直在做的事”。[10]这句名言所表达的意思就是“现有技术抗辩”。然而，除了狭义的商业方法专利侵权诉讼外，如果被告在专利侵权诉讼中以现有技术抗辩，那么法院则一律驳回。美国法院这样做的理由是：即使被告所实施的技术是现有技术也改变不了专利侵权的事实。例如，某公司研发出一种轿车，采用的是汽油引擎和发光二极管车灯，这显然是德国奔驰汽车公司的现有技术。但是，专利权人却认为该研发公司实施的是其享有专利权的集束发光二极管并以此起诉该研发公司。对于专利权人的指控，该研发公司就不能以其实施的是现有技术而进行抗辩。在法律上，是否侵犯专利权取决于被告所实施的技术与专利技术的对比结果，而不是与现有技术对比的结果。通过对比，如果被告所实施的技术与专利技术相同或者等同则构成侵权；否则，就证明被告所实施的技术不是专利技术。而采用现有技术抗辩，就是将被告所实施的技术与现有技术进行对比，而不是与原告的专利技术进行对比。如果被告所实施的技术与现有技术相同或者等同，那么就证明被告所实施的技术是现有技术，而不必考虑此项技术是否已经落入专利权的保护范围。美国法院不考虑被告所实施的技术是否为现有技术，只要原告赖以支撑的专利权没有被宣告无效，并且被告所实施的技术正好已经落入专利权的保护范围，就构成专利侵权，被告就应当承担相应的法律责任。[11]
