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损益相抵规则的适用范围及其援用

  

  笔者认为,第一种观点虽有一定道理,但不够周全。有证据证明存在可予扣减的利益时,法官不予主动扣减而拘泥于当事人的主张似乎与法官主持公平正义的职责相违背。但是,既然有证据证明存在可予扣减的利益,赔偿义务人仍不主张适用损益相抵规则,那么法官主动将该利益从损失中扣除似有越俎代庖之嫌,亦与其中立地位极不相称。也即,存在可予扣减的利益而当事人不主张予以抵扣的情况下,可视为赔偿义务人放弃其权利,法官对此不宜干涉过多。


  

  笔者倾向于第二种观点,赔偿义务人对于损益相抵负有主张责任。所谓主张责任,即当事人在口头辩论中没有主张某要件事实,从而致使法官不能认定该事实所带来的不利益或者风险。[9]主张责任是一个与证明责任完全相适应的概念,它们的对象和范围基本上是相同的,主张责任的意义并不明显小于证明责任的意义。[10]其一,只有当事人所主张的事实方能纳入到法官审查的范围,除法律另有规定外,法官不得对当事人未主张的事实主动进行审查。我国《民事诉讼法》第64条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。对于当事人未主张的事实,其是否应承担不利的法律责任,法律未予明确规定。笔者认为,无论从尊重当事人意思的角度还是法官保持中立的角度,法官都不应主动审查当事人未主张的事实。其二,可予扣减利益的事实属于权利变更、消灭的要件事实,赔偿义务人负有主张责任。所谓的要件事实,是指实体法上的权利发生、变更、消灭的要件事实,并分为特别要件和一般要件。通常,赔偿权利人请求保护其权利,须主张损害事实和损害结果存在,且该损害结果即损失是确定的。赔偿义务人对于权利变更、消灭的要件事实负有主张责任,即其对于不存在损害结果或者减轻损害结果的事实负有主张责任。损益相抵是计算损失的一种方式,可予扣减利益的事实是消减权利的要件事实,需由当事人主张方可发挥作用。其三,负有主张责任的当事人不主张要件事实将承担不利的法律后果,即该遗漏的要件事实因未被纳入法官审查范围而未能予以认定的法律后果。换言之,赔偿义务人不主张存在可予扣减利益的事实,不能适用损益相抵规则减少损害赔偿数额。


  

  (二)适用损益相抵规则的指引——法官阐明权的运用


  

  我国立法对于损益相抵规则未予肯认,虽然司法实践中普遍适用损益相抵规则裁判案件,但是鉴于双方当事人利害冲突的客观存在以及当事人及其诉讼代理人对该规则的理解往往过于片面,法官在司法过程中有必要对于损益相抵规则适用中的有关事项进行阐明。诉讼中,当事人的声明或陈述的意思不清楚或当事人提供的证据不够充分时,法官出于适用法律的职责,应在控制程序以便集中审理的立场上以发问或晓谕的方式,使当事人明确诉讼主张,舍弃不必要的主张和证据,补充必要的主张和证据。但是,法官行使阐明权,并不减轻当事人的责任,[11]包括主张责任和举证责任。



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