“实施被控告犯罪时”指行为人在实施被控告犯罪的时候不满18周岁。如果行为人实施了多项犯罪,只有一项犯罪被法院控告,那么不论其他犯罪实施于何时,只以实施被控告犯罪的时间为判断标准。如果被控告的犯罪是一系列行为或者具有持续性,以实施最后一个行为,或行为最终完成的时间为判断标准。法院如此规定也考虑到了国际刑事诉讼持续时间较长的特点。检察官或者法官发现行为人实施被控告犯罪时不满18周岁,应当以法院无管辖权为由不予受理。
《罗马规约》关于未成年人犯罪规定存在的问题
《规约》的规定体现了对于未成年人利益的保护,但其中某些涉及未成年人犯罪的规定并不完美。
其一,根据《规约》第7条之规定,招募、征募不满15周岁的儿童加入国家武装部队、武装部队或者集团,或利用他们积极参与敌对行动的行为构成战争罪。也就是说,《罗马规约》禁止征召15周岁以下的未成年人入伍,而不禁止征召15至18周岁的未成年人入伍,在很大程度上容忍了征召此年龄阶段未成年人入伍参战的行为。这就赋予了未成年人参与武装冲突的可能性以及实施国际暴行的可能性。而国际刑事法院对于实施此暴行的未成年人又不具有管辖权,这就使得法院既对征召15至18周岁未成年人入伍的行为无计可施,也对实施严重国际暴行的未成年人手足无措。
其二,《规约》第53条第2款第3项规定,检察官在调查并断定起诉是否有充分根据时应当“考虑到所有情况,包括犯罪的严重程度、被害人的利益、被控告的行为人的年龄或者疾患,及其在被控告的犯罪中的作用,起诉无助于实现公正”。《程序和证据规则》第145条第1款第3项规定,法院在量刑的时候应当考虑的因素包括“被定罪人的年龄、教育、社会和经济状况”。
也就是说,检察官在决定是否起诉的时候以及法院对被定罪人量刑的时候都应当考虑被告人的年龄。《规约》对于“考虑被告人的年龄”的具体含义没有明确规定,那么根据国际社会的惯例,影响对被告人起诉、量刑的年龄一般指基于被告人较小或者较大的年龄而予以从宽的考虑。作为国际刑法的典范,《规约》的本意也不会遗漏这两个方面。
首先,如果我们将该年龄理解为18周岁以下,那么一方面明确规定对于未成年人不具有管辖权,不能进行调查、起诉和审判,另一方面又规定检察官可以基于是未成年人而决定不起诉,法官可以基于被定罪人的年龄予以从宽量刑,这本身就是矛盾。