在”马尔顿条款“里，”平民和战斗员仍受 “中的”仍受“（remain）这一单词，可有两个用意：
（1）虽然制定了海牙《陆战法规和惯例公约》，但原来已有的国际习惯仍然对国家具有拘束力。因此，不能因为公约中具体条文规定而得出”法律上没有规定“的结论；
（2）当作战手段和方法由于科学技术而不断发展、国际协定即使还没有对这些作战手段和方法有所具体规定时，不能基于法律还没有规定而为所欲为。[19]
”马尔顿条款“只是制定了一个有关”公众良知“的人道原则。其具体内容可以因为时代的不同而有所不同。
第二次世界大战后成立的纽伦堡军事法庭在”库鲁泊一案（Krupp''s Case）“中认为：
”（1907年海牙第四公约）序言远远不只是声明。它是一个原则条款，它将文明国家所形成的习惯转成人道法和公众良知的要求，以衡量战争期间的行为在没有公约原则的具体情况下是否合法的尺子。“[20]
第一附加议定书里不仅重申了国际人道法中的”马尔顿条款“，而且在该议定书的第35条明确规定，冲突各方选择作战方法和手段的权利，并不是毫无限制的，并禁止使用”引起过分伤害和不必要痛苦的性质的武器投射体和物质及作战方法“。
经过讨论，该外交会议最后通过了两个附加议定书。其中在第一议定书”作战方法和手段“里规定：”一、在任何武装冲突中，冲突各方选择作战方法和手段的权利，不是无限制的。二、禁止使用属于引起过分伤害和不必要痛苦的性质的武器投射体和物质及作战方法。三、禁止使用旨在或可能对自然环境引起广泛、长期而严重损害的作战方法或手段。“[21]
在1996年”关于使用或威胁使用核武器合法性问题“的咨询意见里，[22]国际法院认为：毫无疑问，马尔顿条款既已是国际习惯，那它自然也应适用集束武器、贫铀弹以及”炸弹之母“等武器问题。
结论
国际人道法的所有规则，都是出于人道的目的、为在发生战争或武装冲突时保护平民和已退出战斗的伤、病员和被俘人员（统称为hors de combat）而制定的。这些规则涉及到人们生存的最基本的权利，以至于国际法院在”科孚海峡一案中，将国际人道法规则称之为“人道的基本考虑”（elementary considerations of humanity），[23]并在“核武器合法性一案中认为：这是海牙公约和日内瓦公约之所以成为普遍性国际公约的原因。[24]因此，即便国际人道法目前还没有关于某个具体武器的明确规定，那也应该在”人道“的考虑下，适用”马尔顿条款“，以确定其合法性。
国际人道法发展到今天，国际社会在集束武器、贫铀弹以及”炸弹之母“等武器问题上，在军事科技飞速发展的情况下，应适用国际人道法有关规则和规定，尤其是”马尔顿条款“。正是从这个意义上讲，美、英军队在对伊战争中使用集束武器、贫铀弹以及”炸弹之母“等非常规武器的合法性应该受到质疑。
【作者简介】
朱文奇（1962—），男，上海人，中国人民大学法学院教授，博士生导师，武汉大学国际法研究所兼职教授。
