2.行业团体自治规范对行业外主体的效力
行业团体自治规范主要约束本行业成员,通过对行业成员行为的约束,维护其他行业成员的利益,同时维护行业外主体、消费者和公众的利益,进而促进行业的整体利益和长远利益。而对行业外的主体,行业团体自治规范一般不具有直接的约束力。但实践中,在行业成员与行业外主体之间的交易发生争议时,行业外主体也往往愿意接受行业团体自治规范的约束,并且有时按行业团体自治规范解决争议对行业外主体更为有利,更有利于争议的妥善解决。而这一争议的解决过程,是以行业外主体以明示的方式接受行业团体自治规范的约束为前提的,这同样是行业团体自治规范基于当事人自愿和意志的约束力的体现。
对行业外的主体,是否承认行业团体自治规范的约束力,一般取决于该行业外主体的意志,除非通过司法机制,该行业团体自治规范被司法机关认可为习惯法,具有习惯法的效力。
然而,由于行业团体自治规范同样可能存在一定的利益平衡的局限性,其内容有时偏向于保护本行业的利益或行业成员的利益,而忽视甚至有意地限制行业外主体的利益和公众利益,对此,应通过一定的程序加以克服。其途径包括行业团体自治规范制定中的公众参与程序,以及如我国台湾地区学者苏永钦教授所言,通过司法审查对行业团体自治规范作公序良俗的消极控制。[14]
二、行业自治规范存在的问题
(一)行业自治规范存在问题的原因
行业自治规范的制定及其效力关系到公共利益的保护问题,行业自治规范的制定在很多情况下涉及社会公共利益,对公共利益的保护可能产生一定的影响。自治体制的建立和行业自治规范的制定,除出于协调行业内成员的关系以建立稳定、正常和健康的行业内秩序,防止和对抗政府过度的、直接的干预和管制等方面的考虑外,也是协调行业与行业外主体及其他利益相关者的关系的需要,通过对行业成员行为的规范,保护利益相关者和公众的利益,以取得行业外主体及利益相关者的理解和同情、支持。行业自治规范的制定程序中引入公众参与机制,提供公众表达意见的途径和渠道,听取、考虑公众的意见并对公众的利益作适当的安排,即是增强行业自治规范的科学性和合理性、合法性,保护利益相关者和社会公众利益的一种方式。
然而,并不是所有行业自治规范的制定都提供了一种公众参与的机制。并且,有时公众对参与行业自治规范制定的意见表达缺乏足够的兴趣,以利益相关者和公众代表的身份参与意见表达的人,也可能并不能真正反映公众的意见和代表公众的利益,行业自治规范的制定者安排利益相关者和公众代表参与意见表达,可能只是一种形式,在代表的选择和确定上并不真正具有广泛性和代表性。
由于这些原因的存在,行业自治规范对公共利益的考虑和保护可能是有缺陷的,而其实质可能只是对狭隘的行业利益,甚至是行业内某些主要成员和大企业的私利的保护。包括受大企业控制的“偏爱主义”、企业价格共谋、以排他性措施限制竞争、管理科层化等等,通常是行业自治和行业自治规范存在的主要弊端,也通常为行业自治和行业自治规范的持不同意见者及抵制者所诟病。“正式的规则的制定(包括行业自治规范的制定——笔者注)通常是为了满足那些在新规则的制定中掌握谈判权的人的利益。”[15]
(二)行业自治规范存在问题的表现形式
笔者认为,具体地说,行业自治规范可能通过以下几方面的形式影响,甚至损害公共利益。
第一,以格式合同或格式条款形式出现的企业自治规范,可能存在一些不合理、不公平的规定,进而影响甚至损害不特定的交易对象的利益和公共利益。
行业自治规范中不合理、不公平的规定以企业自治规范最为常见,企业利用自己单方拟定自治规范或合同条款的优势,片面维护自己的利益。在这些企业自治规范涉及企业外部,适用于与第三人的交易或处理与第三人的关系时,则损害了对方当事人的利益。而通常情况下,对方当事人由于处于弱势地位,没有协商变更这些企业自治规范的余地。并且由于各个企业在制定企业自治规范时相互之间的参考、借鉴甚至模仿,使得企业自治规范的内容趋于相同或相似,成为行业的普遍做法和行业普遍适用的惯例,企业和行业的优势地位得到进一步巩固,而社会公共利益往往受到漠视和损害。