学者也认为,广义上讲的法律,应该指在现行法中可找到的“所有规范”,包括制定法、条约、法规命令、解释、判例、契约、团体协约等等,当然也包括习惯法。习惯法最主要的构成因素就是社会共有的“法”的确信,也就是公平、正当的确信,而不一定要“经久长行”。一旦在社会上形成法的确信,即所有人都应该受其拘束的信念,纵使历时不长,一样可以形成习惯法(时间只是形成确信的一种方法)。习惯法在过去可能多源于地方习惯、礼俗和知识阶级崇尚的伦理观,工商社会则可能源于大量使用的契约,尤其是定型化契约条款。习惯法在规范相关大众间形成法的共识,规范的妥适性疑虑最小,以此解决争议也最可被接受。[3]
各国民商事法律也大多规定习惯和习惯法的效力。如瑞士民法典规定,任何法律问题在文字及解释上,法律有相应规定的适用法律;法律无相应规定时法官应依据惯例;无惯例时,依据自己作为立法人所提出的规则裁判。于此情况下,法官应依据经过实践确定的学理和惯例。[4]意大利民法典规定,民法的法源包括法律、条例、行业规则和惯例,行业规则是指行业条例、集体经济协定、集体劳动契约和劳动法院作出的有关集体争议的判决,但不得与法律的强制性规范和条例相抵触。在法律和条例调整的范围内,惯例在法律和条例援引的情况下发生效力,且行业规则的效力优先于惯例。[5]德国民法施行法规定:“民法典及本施行法所称法律指所有法律规范。”依通说及实务,其形成途径包括法律、行政法规、自治法规等制定法,以及习惯法和法官对法的续造。[6]日本在其民法典第九十二条中规定:“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯,如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时,则从其习惯。”[7]同时在其法例第二条中规定:“不违反公共秩序及善良风俗的习惯,限于依法令规定被认许者或有关法令中无规定的事项者,与法律有同一效力。”[8]
行业自治规范有基于行业成员协商一致基础上的创制的成分,同时,其内容很多是对市场活动中普遍的商业习惯做法的总结和定型化,基于有关行业团体成员的同意而订立,并为行业成员所普遍接受,对行业成员具有普遍的约束力。因此,行业自治规范具有习惯法的效力。并且,行业自治规范在商事实践中经过有关企业或行业成员长期、一贯的自觉遵守,通过有关行业自治团体或组织对自治规范的执行,对违反自治规范的成员的惩戒和处罚,以及依行业自治规范的规定对行业成员间或行业成员与消费者等行业外主体间的争端的调处,其习惯法的效力得到了进一步的强化。
(二)企业自治规范的效力
企业自治规范是企业制定或采用的,用以规范企业自身行为或企业内部组织机构和企业员工行为的规范性文件。作为制定企业自治规范的企业自身,以及企业内部的组织机构或企业员工来说,自然应受企业自治规范的约束,企业自治规范完全是企业自己意志的体现和反映,其执行或遵守企业自治规范完全符合自己的意志。并且,在某些特定的情况下,企业自治规范对企业外部主体的行为也能起到一定的规范作用,而这通常通过企业与外部主体签订协议的方式,使企业自治规范获得外部的适用效力。
1.企业自治规范对企业个别性交易的适用效力
在制定自治规范的企业与特定的企业外部主体之间的个别性交易中,实际上企业自治规范的性质和内容更接近于合同,并通常通过企业与对方签订格式合同的形式,通过交易对方履行格式合同规定的义务的方式而获得实施。因此,企业自治规范对交易当事人的约束力应以当事人双方的自愿和共同的意志为基础。就与企业发生交易的对方当事人或企业外部主体而言,在企业已向其明示企业自治规范的情况下,仍与该企业发生交易,则意味着其愿意接受该企业自治规范的约束,执行该企业自治规范,并在交易发生争议时按该企业自治规范的规定处理争议。因此,企业外部主体执行或遵守企业自治规范,也完全符合其本身的意志。