笔者认为，肯定说的观点是可取的。首先，此种情况追究刑事责任有一定的法律依据。《招标投标法》第54条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此种情况无疑属于“以他人名义投标”的弄虚作假行为。其次，“串通”行为虽然以参与投标的数个投标人共同实施为前提，但“串通”的实质就是数个投标人通过谋划，形成了统一的意志，形式上的数个招标人成为事实上的一个招标人，限制或者失去了招标投标的竞争性。形成统一意志的过程可能是多种多样的。有的行为人本身就实际控制有两家以上的投标企业，如本人控股或者通过其亲属控股两家以上的公司，或者一些企业集团下属有众多子公司、孙公司，投标时，集团系统内数家符合招标条件的企业共同参加投标，由于他们在人员和股权控制上的关联关系，真正决定、影响投标报价的人就是数家公司的实际控制人，控制人的意志使参与投标的公司在事实上形成竞标默契；也有的行为人采取威胁的手段，迫使其他投标人服从自己的意志；还有的行为人通过欺骗的方式，将自己的意志作用于其他参与投标公司。刑法所应关注的是数个投标人之间是否存在“串通”而使招投标失去竞争性，而不在于数个投标人是否被一人控制或者如何控制。换句话说，尽管一个人（或者一家单位）可以用各种方式同时操控几家公司，但对于招标人或者其他投标人而言，这几家公司都是形式上的独立投标人，当行为人将自己意志同时作用于几家参与投标的单位后，也就形成了刑法上的“串通”之意，导致招投标失去了竞争性。只是控制方式不同，承担刑事责任的范围不一样。在其他公司不知情的情况下，行为人利用掌控的数家公司围标，应由利用者直接承担串通投标罪的刑事责任。应当指出，主张此种情况可以合同诈骗罪定罪的观点，颇为牵强。合同诈骗罪系出于非法占有的目的，骗取受害人的财物。控制几家公司围标，其目的是为了中标，而非直接骗取财物，与合同诈骗罪的特征不符。
二、招标代理机构能否成为串通投标罪主体
