串通投标罪若干疑难问题辨析
孙国祥
【摘要】串通投标罪的司法认定，远比立法预设复杂。实务中，面对司法中难以认定的案件，不应对
刑法条文作完全形式意义的诠释，而应根据价值导向的思维方式和
刑法对串通投标罪的基本规定，把握串通投标使招标投标失去竞争性的危害本质；借助符合规范目的的解释，解决实务中遇到的相关疑难问题。
【关键词】串通投标罪
【全文】
近年来，一些地方相继开展了工程建设领域串通投标违法行为的专项整治，以集中力量查处工程建设领域串通投标的违法犯罪案件。然而，由于司法解释和理论研究的缺失，串通投标罪的司法认定遇到了不少疑难问题，直接影响了对这类犯罪的惩治力度。本文就串通投标罪司法认定中几个常见的争议问题作理论诠释和探讨。
一、同时挂靠几个单位围标是否构成串通投标
在工程建设领域，挂靠经营的情况十分普遍。一人（或一个单位）常同时挂靠多个单位，然后以多个单位的名义参加某一工程的投标。表面上，这几个单位都是独立的投标人，实际上，这几个单位都是由一人（或一个单位）在幕后操控，实践中称其为“围标”。如果被挂靠单位明知挂靠者参与“围标”而积极配合的，其行为应具有“串通性”，挂靠者与被挂靠者均应作为串通投标认定，这在实务中并没有分歧。但在被挂靠的单位不知情或者没有证据证明被挂靠单位知情的情况下，单个的行为人利用掌控的多个单位参与围标，能否作串通投标罪的认定？例如，姚某，系某市装潢公司的总经理（姚某个人控股公司）。2005年7月，某大厦装潢工程对外招标。姚某明知自己的公司不符合招标所需资质，就先后找到三家大型装潢公司，希望通过挂靠“借壳”竞标，承诺中标后向被挂靠单位缴纳一定比例的“管理费”。得到三家公司应允后，姚某用掌控的三家公司进行围标（被挂靠单位并不知道姚同时用三家公司“竞标”），后其中一家公司顺利中标。案发后，对姚同时用三家公司的名义投标，能否认定为“串通”投标，处理时形成了两种不同意见。否定的观点认为，形式上用三家公司投标，实质上是一人投标，不存在与他人“串通”，故不能认定为串通投标。对此，理论上也曾有观点分析认为，“如果行为人未经同意而擅用他人名义甚至伪造相关证明文件参加投标的，即便行为人可能因假冒多人进行投标而垄断了整个投标活动，但因为名义上的多个投标人实际上只是行为人一人，不具备两个以上主体勾结串联的情况，不能认定为串通投标行为。如果因行为人擅自以他人名义投标或者以串通以外的其他方式骗取中标而造成严重危害达到犯罪程度的，可以考虑按照合同诈骗罪或非法经营罪进行处理。”[1]肯定的观点认为，一人控制几家公司投标，比与他人的串通更为严重，举轻以明重，当然构成“串通”投标。司法实务中，一些地方通过相关司法文件将此种情况作为串通投标的形式，如福建省高级人民法院、检察院、公安厅2007年制定的《办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，采取挂靠、盗用等非法手段，以多个投标人名义进行围标的，按刑法第223条第1款串通投标罪的规定处罚。
