(二)民事途径的现实困境
1.民事追回途径通常价格昂贵且耗时较长。在民事诉讼中,证据的收集与提交对于案件的审理结果具有决定性作用,这要求资产追回国必须非常谨慎小心地对各种情况加以考虑,确保所收集的证据能够满足诉讼地民事法律要求。这需要具备律师、会计、顾问、翻译等专业人员,但资产追回国往往缺少这方面的人才,必须从其他国家借助力量,为此将支付极为高昂的费用。比如,在菲律宾追回马科斯腐败资产和尼日利亚追回阿巴查腐败资产案件中,私人法律组织在跟踪和追回境外资产方面起到一定的帮助作用。但是,这类机构收费昂贵,通常每小时200至600美元。[34]再者,民事诉讼一般都耗费较长时间。比如,2001年5月,为追回前总统阿巴查非法转移的腐败犯罪资产,尼日利亚政府决定在伦敦提起民事诉讼作为其刑事司法协助请求努力的补充。但是,除案件开始阶段,伦敦高级法院将阿巴查集团的5千万美元资金予以冻结外,自2002年以后,该案件再无新的进展。
2.民事追回途径因法域的不同而呈现出巨大差异。首先,在民事诉讼中,不同司法辖区适用的立法和判例法具体情节因案件不同而差别很大。例如,民事上的“冻结”有各种各样的办法。在一些地方,仅要求较低度的举证责任就可实行民事上的冻结,但该冻结令必须是初步、临时的,且不会损害以后的诉讼。而在另外一些地方,民事法院可以使用在性质上与刑事搜查、扣押和冻结程序相类似的禁令和命令来保护证据。但由于此类措施本身具有侵扰性质,如果冻结了资产,而以后的民事案又未能成立,申请人必须承担损害赔偿责任。[35]其次,不同司法辖区在公民权利保护和义务限定上也存在一定的差异。这种差异可能妨碍根据不同国家法律执行任务的人员和组织之间进行合作,因为有时要遵守一个管辖区的法律规则或司法命令,就会违反另一管辖区的规则或命令。例如,资产追回案件中常常遇到这样的情况,一个地方规定公民有义务披露资料,而另一个地方有关保护隐私或保密的规则予以禁止。民事诉讼程序之间的差异,要求资产追回国在开展资产追回之间必须充分了解资产所在国民事诉讼的程序要求,有针对性地选择不同辖区和法院开展资产追回活动。
3.民事追回途径获得信息和调查的权限受到一定的限制,申请冻结、扣押资产将十分困难。作为一般规则,国家间的刑事事项的司法合作并不延伸到民事领域,将导致在刑事程序中获得的证据不能适用于民事程序之中。[36]再者,民事程序证明标准虽然相对较低,但也有可能引发其他问题。如果申请国不能提供资金担保以便败诉时补偿被告,大多数的法律不允许外国在本国提起民事诉讼。
4.民事追回途径容易受到权利竞索的困扰。广泛地说,从国家资源中盗窃的资产可分为直接窃取的资产,受贿、回扣、敲诈、保护费,系统地盗窃国家资源、非法出售国家资源,转移地方和国际借款机构的贷款,贪污双边和多边捐赠机构的项目资金等。因此,在资产追回过程,对资产的诉求可能不止一个。通常,新政府接替政权后,因为整个国家都受到腐败的侵害,为了国家的利益,腐败资产应归还新政府;个人受害者也将讨论并寻求直接补偿;腐败体制产生的债权人也希望从特定资产中获得补偿,因而相竞提出权利主张,这将产生严重的法律问题。[37]因此,在一个以上的管辖区提起的诉讼,可能出现关于资产权利要求相互抵触的判决。
因此,资产追回国拟采取民事途径予以追回时,必须对案件所涉及的各种情况进行充分考察,确定案件的基本事实,查出线索和消息来源,开发和分析各种情报,收集有关信息,对每一法律体制的相对优劣进行战术性评析,选择最适宜的管辖区来提起不同的法律诉讼。