部分区域国际组织也对此问题给予了高度重视。比如,美洲国家组织1996年制定的美洲国家组织《反腐败公约》要求:“各缔约国应当在辨认、追查、冻结、扣押和没收本公约规定之犯罪中获得、衍生或使用的财产或收益方面,相互提供最广泛的协助”。根据该公约,对于被没收的财产,根据各国本国法律处置。[12]1999年,援助非洲全球联盟在华盛顿发表了《援助非洲联盟<非洲国家反腐败原则>》,与会国家认为:“应当制定和执行通过被判腐败罪的个人及涉及腐败的商业团体课以严重的刑罚,制定并执行返还、扣押和没收通过腐败而获得财产的刑法和民法;”[13]“在侦查、追还、扣押和没收腐败犯罪所得授予和相互执行及其他法令方面提供协助。”[14]2003年7月,非洲联盟通过的《非洲联盟预防和打击腐败公约》规定:“缔约国应当采取适当的立法措施以确保返还腐败犯罪所得。”
在这些国际公约中,就资产追回法律制度建设而言,《联合国反腐败公约》的资产追回法律制度最为全面和新颖,规定了腐败犯罪受害国可以选择适用两种不同的追回途径,即通过利用直接措施追回资产和刑事没收合作追回资产。其中,通过刑事没收合作追回资产,是指资产追回国和资产所在国通过刑事没收国际合作对腐败犯罪所得进行没收,然后将没收的犯罪所得归还给来源国,这种利用刑事没收程序追回资产的方式,也可以称之为资产追回的刑事途径;利用直接措施追回资产,是指资产追回国以民事法律规则--财产法或者侵权法作为诉求基础,通过承担纯粹的民事举证责任,利用私人性质的民事程序追回资产,这种利用民事程序和证明标准追回资产的方式,也被称为资产追回的民事途径。[15]
在上述两种途径中,刑事途径主要发生在国家之间,强调国家以公法主体参与其中,资产追回法律关系体现为主权国家之间的司法协助关系,资产追回或返还行为是国家行为,因此应该遵循国家之间的活动规则。从这个意义上讲,《联合国反腐败公约》试图通过国家之间的没收事宜的国际合作来解决资产追回问题,为资产追回提出了一个公法解决问题的思路。在资产追回的民事途径中,腐败犯罪资产原所有人基于财产权或民事补偿权而向资产占有人提出返还请求,资产追回关系可能发生在国家与私人之间或者私人与私人主体之间。这时资产追回关系体现为超出一国范围的民事主体之间的财产关系或侵权损害赔偿关系,资产追回行为是私法行为,应该遵循平等主体之间的私法规则。从这个意义上讲,《联合国反腐败公约》试图通过赋予资产追回国在资产所在国提起民事诉讼或作为没收程序第三人权利的方式来解决资产追回问题,为资产追回提出了一个私法解决问题的思路。至此,一个以公法追回方式(刑事途径)和私法追回方式(民事途径)为主要表现形式的资产追回法律机制在国际社会中得以形成。
三、资产追回的基本程序
现在的问题是,国际法律基础的不断丰富并不意味着资产追回行动就一定能够获得成功。事实上,尽管《联合国反腐败公约》已于2005年12月4日生效,但是截至目前,还没有缔约国利用公约规定的制度进行资产追回实践。[16]此前虽然部分国家已经开展了资产追回的实践,但依据的法律基础主要是双边司法协助条约或资产所在国的国内法,如菲律宾追回马科斯腐败资产、尼日利亚追回阿巴查腐败资产、秘鲁追回藤森和蒙特西诺斯腐败资产、海地追回都瓦列腐败资产等。另外,还有一些资产追回活动以联合国安理会的决议作为运行基础,例如,为追回伊拉克前总统萨达姆·侯赛因非法获取并转移至国外的资产,2003年5月22日,联合国安理会通过的1483号决议规定,境内有以下资产的所有会员国: