在实践中，如何判断犯罪集团的首要分子对实行犯所实施的行为及结果是否出于故意？笔者认为，在实行犯所实施的行为及其结果的发生具有高度盖然性的情况下，只要犯罪集团的首要分子对此有所预见，就可推定其主观上对实行犯的行为及结果具有犯罪的故意。因为，当犯罪集团的首要分子预见到实行犯所实施的行为很可能发生某一危害社会的结果时，完全有条件指使实行犯放弃自己的行为，或者采取一定的措施，避免这一结果的发生，但首要分子并没有这样做，说明其主观上具有自觉的意志，这一结果的发生并不违背其本意。无论是其指使实行犯实施某一犯罪行为，还是预见到实行犯的行为所引致的结果，都是其自觉意志和自由选择的结果，因而与否定排斥某一危害结果发生的过失犯罪有本质的区别，因此，在集团犯罪的语境下，只要首要分子对实行犯的行为及结果的发生具有的高度盖然性预见的情况下，就可认定其主观上具有犯罪的故意。
从客观方面看，犯罪集团的首要分子实施了组织行为，这是对首要分子进行归责的客观基础。在大多数情况下，犯罪集团的首要分子并不实际参与分担集团成员所实施的某种犯罪的实行行为，而根据我国刑法的规定，他却要对集团成员为执行犯罪集团的计划而实施的犯罪负担刑事责任，这是否与个人责任原则相矛盾？诚然，基于个人责任原则的要求，行为人只对自己所实施的犯罪行为负责，对于他人所为的犯罪不负责任。而从形式上观察，犯罪集团的首要分子负担的不仅是自己的行为而产生的刑事责任，也为他人实施的犯罪行为负责，这是一种共同责任或称之为连带责任，似乎不是个人责任，从而与罪责自负的原则相悖。但从犯罪集团成员之间的主观和客观联系结构上分析，这种所谓的共同责任与个人责任并不矛盾。首先，从主观方面看，犯罪集团的首要分子与集团成员之间具有意思联络，相互之间具有将他人的行为视为自己行为一部分的意思，彼此之间相互提供、强化或促进实施犯罪的意图，对于共同行为指向的犯罪所侵犯的客体具有侵害性和威胁性。其次，从客观方面看，犯罪集团首要分子的组织行为并不是孤立的，而是与集团成员的行为相互联系、相互补充、相互利用的。集团成员的犯罪行为是在犯罪集团首要分子的组织、策划或指挥下实施的，而犯罪集团首要分子的组织行为指向的是集团成员的犯罪行为，从实质上看，犯罪集团成员基于首要分子的组织、策划或指挥而实施的犯罪行为，其实也属于集团首要分子自己所实施的犯罪行为，首要分子在这种情况下仍然属于对自己的行为负责，并非代人受过，对他人的行为负责。可见，在对犯罪集团首要分子归责时，个人责任原则与共同责任并不抵触。此外，不能把这里的共同责任或连带责任与近代以前的团体责任相混淆。前者仍然属于犯罪人自己的行为引起的责任，而后者“只论客观法益侵害的结果，且往往将于行为人间具有亲友或近邻关系者，使其承担犯人的责任，即所谓连坐或缘坐的封建制度”。[31]
