我国刑法对犯罪集团的首要分子进行归责时,也应当坚持主观责任和个人责任原则。
从主观方面看,犯罪集团的首要分子对集团成员所实施的犯罪行为具有组织犯罪的故意,即行为人具有组织、策划、指挥集团成员实施犯罪的故意,这是对集团首要分子进行归责的主观基础。组织故意是否包括间接故意?对此,中外刑法学界有不同认识。例如,俄罗斯有学者认为,与实行犯不同,组织犯的行为只能是直接故意。[26]他预见到有组织犯罪集团或犯罪团体成员应该实施的行为的性质,预见到由于他的活动而实施(一个或多个)犯罪的可能性并希望其实施。[27]马克昌教授认为,组织犯的组织行为是一种有目的的活动,其组织、领导犯罪集团正是他意志追求的表现,而指挥、策划犯罪活动,也是基于一种积极的心理态度,不可能是出于听之任之的心理态度。况且间接故意往往是在追求一种结果,而放任另一结果的情况下发生。指挥、策划犯罪行为,正是行为人所追求的,不可能出于间接故意。[28]陈兴良教授则认为,组织犯对于本人的组织行为会引起他人的犯罪行为一般来说是持希望的心理态度,但对于实行犯的犯罪行为所可能造成的危害结果,则既可能是持希望的心理态度,也可能持放任的心理态度。在绝大多数情况下,组织犯对于实行犯的犯罪行为可能引起的危害社会结果是具有直接故意的,因为实行犯是犯罪计划的执行者,似门将组织犯策划的犯罪意图予以实现,因此,实行犯的犯罪行为所造成的危害结果正是组织犯积极追求的犯罪目的。但在个别情况下,组织犯对于实行犯的犯罪行为可能引起的危害结果是具有间接故意的,因为实行犯在实行犯罪的过程中,并不是机械地执行犯罪计划,在犯罪实行时还会遇到各种随机情状,对此实行犯为犯罪计划的实现会采取临时措施,因此不排除组织犯对此持间接故意的心理态度。[29]笔者认为,犯罪集团是以共同实施一种或某几种犯罪为目的而成立的,固然,犯罪集团的首要分子对该集团在其组织、策划、指挥下实施犯罪活动并得以长期存续是持希望态度的,但这并不等于说首要分子对集团犯罪一定是出于直接故意,不可能出于间接故意。一般而言,各个共同犯罪人在共同认识的基础上,每个人的意志态度都具有相对的独立性,对于共同危害结果,某些共同犯罪人持希望态度,某些共同犯罪人持放任的态度,这是完全可能的。[30]况且,从司法实践看,犯罪集团首要分子对于实行犯实施的犯罪出于间接故意也是客观存在的。例如,黑社会性质组织的首要分子甲因店主乙拒交“保护费”,而指使丙、丁放火烧乙的店铺以图报复,甲事先预见到在预定的放火时间乙可能还没有离开店铺,但因报复心切,依然指使丙、丁实施放火,最终将乙烧死在其中。对于乙死亡的结果来说,无疑甲是出于放任的态度。