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论犯罪集团首要分子的归责根据

  

  我国刑法理论应否引进和借鉴日本的共谋共同正犯理论?这取决于依照我国现行刑法关于共同犯罪的规定能否妥当地处理仅仅参与共谋而未实行者的刑事责任问题。笔者认为,对于共谋共同正犯理论所要解决的问题,依照我国刑法的规定完全能合理地解决,没有必要引进和借鉴。因为,从实践中看,共谋共同正犯理论所要解决的主要是以下两类人的刑事责任问题:一是组织、策划、指挥犯罪集团成员实施犯罪,但并不亲自实行犯罪的首要分子;二是在一般共同犯罪中,参与犯罪的共谋,但并未分担犯罪的实行行为者。对于第一类人的刑事责任,我国刑法第26条第3款有明确的规定,只要属于犯罪集团的首要分子组织、策划、实施范围的犯罪,都应该让其负担刑事责任。因此,对于这类人,在追究其刑事责任时,并没有共谋共同正犯理论运用的余地。对于第二类犯罪人,需要结合共谋的具体情况以及在共同犯罪中的地位和作用加以考察。如果行为人系幕后操纵者,根据其在共同犯罪中的作用,应当评价为主犯;如果行为人根据共谋在其他共谋人实施犯罪后提供隐藏处所等帮助的,根据其在共同犯罪中的作用,应当评价为从犯;如果参与共谋者的行为人引起了其他共谋者的犯罪意图的,应当评价为教唆犯,根据我国刑法第29条的规定追究其刑事责任。


  

  综上所述,对于日本刑法理论中的共谋共同正犯所指称的现象,在我国刑法中可以找到处理的法律依据,依照我国刑法的现行规定可以妥当地予以处理,因此,没有必要将这一概念引入到我国刑法理论中。


  

  三、归责根据之我见


  

  在当代刑法学的语境下,责任主义始终是一个重要的基本原则,这里的责任,既是主观的责任,也是个人的责任。最初的刑法将刑事责任的基础放在危害行为所造成的损害结果上,制定和适用刑法的人,更多地关注危害行为造成的实际危害结果并根据实际损害的大小来确定刑事责任的程度,而很少考虑犯罪时的具体情况和犯罪人是否有罪过。因此,刑事责任的归责原则最初表现为客观责任。[22]而“主观的责任”则是对过去客观性责任、结果性责任的替代,它意味着,如果不是具有责任能力的人根据故意或者过失实施的行为就不能予以非难。[23]“古代刑法,受客观的责任(以结果论责任)以及团体的责任所支配,法律之责任,不问有无故意或过失,凡对于共同生活有害之行为皆加以处罚,此系以侵害法益的结果为依归,其责任之主体,在于团体,而不在于个人。加害行为者所属的团体,系就其成员所为之加害行为负责任,此种‘团体责任’之观念,系使个人就他人之行为代负责任,连坐法即为此种观念而来之产物。”[24]然而,在近代个人主义和自由主义思潮的影响下,与团体性责任相对的个人责任观念应运而生。个人的责任意味着,行为人只能就自己所实施的行为而承担责任,不能以行为人属于一定团体为由而让他对他人的犯罪承担责任。[25]综上所述,对行为人的责任归咎,必须以主观责任和个人责任原则为必要,也就是说,追究行为人的刑事责任,应当同时具备以行为人的责任能力和运用这种能力选择危害行为时所反映出的罪过心理为内容的主观要素和以刑法所禁止的危害行为及其结果为内容的客观要素。这是对犯罪人归责的完整根据之所在。



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