第三,行为支配说。日本学者平场安治认为,如果谋议者除参与谋议外,尚对直接实行者的意思现实地发生作用且使之实施该实行行为的话,是共同正犯;如果只是诱起直接实行者的犯意或强化直接实行者的犯意的话,则为教唆犯或从犯。[17]团藤重光也立足于行为支配说的立场,在一定的限度内承认共谋共同正犯。[18]
第四,包括的正犯说。该说认为,上述的各种理论均不能很好地说明共谋共同正犯的正犯性质。其实,之所以将共同正犯作为“正犯”,是因为在共同实行的意思下,通过相互利用、补充他人的行为实现犯罪,所以,只要是基于共同完成犯罪的合意(共谋),相互利用补充他人的行为,结果实现了犯罪,就不管是分担实行行为的场合还是面向实行行为而共同行为的场合,统统都应作为正犯处理。所以,以包括的正犯说解释共谋共同正犯的正犯性较为妥当。[19]
关于是否承认共谋共同正犯,日本自战前以来就存在着激烈的争论。通说持否定态度,判例以及少数学说则持肯定态度。但从现在的实际情况看,肯定共谋共同正犯成立的学者逐渐增多。[20]
二、德日学说之辨析
比较德日两国学说上的诸种观点,笔者认为,德国通行见解运用间接正犯来揭示利用“组织支配”的犯罪集团首要分子的归责根据,旨在基于德国现行的立法合理地解决仅仅参与共谋而未实行者的刑事责任,这种努力是可以肯定的。但却不恰当地扩张了间接正犯的范围,具有消解间接正犯与直接正犯之间区别的危险。因为,中外学界多数学者认为,间接正犯的成立,以被利用者不构成犯罪为必要,而在利用“组织支配”的场合,不仅利用者应当负刑事责任,被利用者也要依据刑法的有关规定被追究刑事责任。所以,运用间接正犯来说明犯罪集团首要分子的归责根据似不妥当。
那么,我国关于犯罪集团首要分子的规定与日本的共谋共同正犯理论在解决组织、策划、指挥犯罪实施的首要分子的刑事责任时,何者更为优越?对此,我国刑法学界存在不同见解。一种见解认为,共谋共同正犯对实行行为作了扩张解释,对司法实务中存在的在具有组织性的共同犯罪中,未实施实行行为但为实行犯罪进行组织行为之人,科处正犯之刑。在日本现行刑事立法体制下,这种做法不失为解决组织犯刑事责任的有效途径,但是从概念的科学性而言,犯罪的“组织行为”毕竟同犯罪的“实行行为”有别,将犯罪的组织行为与犯罪的实行行为相提并论,其科学性值得怀疑。另一种见解则认为,共谋共同正犯这一概念所反映的犯罪形态在我国包括两种具体情形:一是犯罪集团中的组织犯,另一种是一般共同犯罪中仅参与共谋而未实行的行为人。我国立法已经有了组织犯的规定,但在一般的共同犯罪中,同样存在行为人共谋而没有具体参与犯罪实行行为的现象,对于这一现象根据传统的共同正犯理论将仅参与共谋者认定成立正犯,是难以合理解释的。因此,借鉴共谋共同正犯的概念对于完善我国刑法理论具有积极意义。[21]