在日本,对于犯罪集团首要分子的归责问题,主要是围绕着共谋共同正犯成立与否及其立论依据的阐述展开的。所谓共谋共同正犯,是指二人以上共谋实行一定的犯罪,虽由其中一部分行为人实行所共谋之犯罪时,但所有参与共谋者均应负共同正犯罪责的情况。从渊源上讲,共谋共同正犯的观念是日本判例的传统见解。起初只适用于知能犯,后来其适用范围扩大到实行犯,最高裁判所的判例对此一直予以承认。日本大法院的判例也一贯表录“对于共同正犯,共谋犯罪行为后即使没有直接参与其实行行为,也必须对其他共谋人负责实行的行为承担共同正犯的罪责”,因而可以说它是通过判例而得以确立的理论。[7]
应否承认共谋共同正犯?对此,日本刑法学界存在着否定说与肯定说的激烈争论。“否定说”的主要理由是:日本刑法第60条虽然使用了“二人以上共同实行犯罪,”这样的文言,但是由于所谓犯罪的实行是指实施符合构成要件的行为,因此,只有至少共同实施了部分构成要件行为的人才一是共同正犯,不能承认未亲自实施符合构成要件行为的共谋共同正犯。[8]而且,“共同意思主体说”作为共谋共同正犯的理论根据最终是团体的责任论,这与现代刑法中的个人责任原则是不相容的。[9]因此,共谋者不应当以共同正犯论处,而应以教唆犯—根据情况也可以是从犯—来论处。[10]
然而,诚如日本学者泷川幸辰所言,现在是犯罪集团的时代,在集团犯罪中,犯罪的实行者原则上是地位低下的小人物,应当称之为中心人物即大人物的人是隐藏在背后进行指挥操纵的人。仅仅处罚犯罪实行者,是无法达到处罚目的的。[11]因为此种必要,所以扩大共同正犯的范围,而设计出来共谋共同正犯的一种共犯。[12]依据立论根据的不同,“肯定说”又主要有以下四种见解。
第一,共同意思主体说。该说为日本法官草野豹一郎所提倡,着眼于异心别体的二个以上的人由于为实现同一目的而结合为一体的社会心理活动,认为共犯实在为实现一定犯罪的共同目的的基础上,通过二个以上的人的共谋而形成的共同意思主体。作为共同意思主体的活动,共犯人中的一个以上的人在共同目的之下实行了犯罪的时候,就承认共同意思主体的活动,所有的共同人都成为共同正犯,作为该种共同意思主体的活动的责任,应当类推民法的合伙理论,追究各个共同人个人的责任。[13]
第二,间接正犯类似说。间接正犯类似说力图按照与间接正犯类似的理论结构说明共谋共同正犯的理论根据。该说认为,单纯共谋者的地位就类似于间接正犯者,共谋共同正犯中的实行担当者根据自由意思参加了合意,而且作出了实行,是正犯,但同时,就与其他合意者的关系来看,这种正犯者没有用自己的独断推翻其意思,在此意义上可以说受到了其他共谋者的约束和支配;另一方面,没有亲自担当实行的人,在给实行担当者的行动指引方向、进行支配的意义上,就可以看成是实行。[14]该说是日本最高裁判所对于共谋共同正犯的判决当中最具有代表性的练马案[15]判决中所采取的态度,大法院判例当中相当多的判决采纳了此观点。[16]