论犯罪集团首要分子的归责根据

王俊平

【摘要】我国刑法对犯罪集团首要分子的处罚原则采取明文规定的模式，较之于德日从理论学说止挖空心思寻求处罚未实际实行犯罪的共谋者之，具有明显的优越性；对犯罪集团首要分子的归责必须立足于责任主义的原理；首要分子的刑事责任范围应当限于共同犯罪故意的范围内，对于偏离共同犯罪故意的部分，不应由犯罪集团的首要分子负责。
【关键词】犯罪集团；首要分子；归责根据
【全文】
　　

　　在英文中，归责(attribution)一词包含的意思是，把犯罪带回原处交给犯罪人，并且使这名犯罪人对这个犯罪负责。[1]根据责任主义原理，对行为人的归责，不仅要求特定的危害社会的行为及其结果是由他造成的，而且还要求其在实施该种行为时具有犯罪的故意或过失。这对单独犯而言并不难理解。但在集团犯罪的场合，犯罪集团的首要分子一般并不实际地分担集团成员所实施的犯罪的实行行为，首要分子何以对集团成员实施的犯罪负责？对此，需要我们从归责的根据上加以考量。

　　一、德日学说之考察

　　在德国和日本刑法中，广义的共犯被区分为正犯、教唆犯和帮助犯；对于犯罪集团的首要分子如何处罚，刑法中并没有明确的规定。因此，为了适应司法实践惩治和防范组织犯罪的需要，德日两国的刑法学界和司法实务界提出了各种学说，以期将对犯罪集团首要分子的处罚归入现行的共犯体系中。

　　在德国，关于犯罪集团首要分子的归责根据，通常是在讨论利用“组织支配”这一问题时有所涉及。所谓利用“组织支配”，是指幕后者（具有命令指挥权限)借其组织上之权力结构，下令执行某项“犯罪行为”，而执行者在非受强制与错误情况下，完成其组织成员之工作任务。[2]关于利用“组织支配”法理性质，多数学者认为，此为间接正犯的一种独立类型。如，Roxin认为，对于跨国犯罪组织，工具只不过是可以进行交换的齿轮，而利用人是按照权力组织的结构实行犯罪的，因而就与实行人的正犯性无关地具有单独的行为支配，这种支配是作为独立向接正犯形态之一的组织支配。[3]冈特.施特拉腾韦特等也认为，这是凭借组织操控而成立的间接正犯。在这种组织操控中，“办公桌后的行为人”虽然没有亲自参与犯罪，但作为事件的真正主人，他利用组织结构，通过任意一个可替换的“工具”其命令付诸实践。[4]耶赛克和魏根特对此则不以为然，认为，只有当行为实施者自身不被视为一个负完全责任的正犯时，间接正犯的观点才能得到赞同。如果行为的实施者是负有完全责任的正犯，处在中心之人—因为是他控制着该组织—是正犯。[5]雅可布斯也认为，把这种情况看作是一种独立的间接正犯形态，纯属多余：因为在通常情况下，即可依“共同正犯”解决，要不然也可依“教唆犯”处理之。[6]