视善意取得为占有效力的观点,即使在日本现在也已经被摒弃。所以,诚如田山辉明教授所指出的,如果我们以现代的善意取得制度为前提来考虑的话,只要有对让与人的占有的信赖就可以了,就不一定会觉得受让人取得占有有必要。因此,把取得占有作为是非常必要的观点的理由,必须以对这个制度的新的理解为前提来进行考虑。[15]可见,第一种理解难谓正确。
第二种理解在原始取得说下难觅用武之地。因为善意受让人不是根据当事人的合意及交付而是根据法律的特别规定取得权利的。易言之,只要满足法律规定的构成要件,善意受让人即可取得权利。如果构成要件中并不要求受让人的占有,那么,不通过交付也可以实现权利的移转。因此要解释的问题是法律何以规定受让人占有这一构成要件,自不能用通常继受取得的理论来作答。
第三种见解也不具有说服力。在受让人未取得占有的情况下,原所有人与受让人之间,何者享有的是物权,何者享有的是债权,全赖法律所作的规定。如果法律要求善意取得须受让人取得占有,那么受让人未取得占有即未取得物权,这时原所有人的物权当然优先于受让人的债权。而如果法律未作此要求,情况则刚好相反。所以,这样的解释实际上是一种因果倒置的循环论证。
善意取得事关物权的变动。物权为具有绝对排他性效力的权利,若无由外界查悉其变动的征象,则难免致第三人于不测的损害。因而,物权公示的要求在善意取得制度下亦不能有所例外。所以,第四种理解不啻为正确的认识。日本近来的学说也多持这种观点。[16]
(三)在动产抵押的善意取得中,公示由登记制度完成
既然能够明确动产善意取得中受让人的占有是物权变动公示的需要,那么不难看出,在动产抵押权的善意取得中不需要受让人取得占有,因为按照《物权法》第188条、第189条及《中华人民共和国担保法》的相关规定,抵押权的公示是由登记制度来完成的。
综合以上三点可以看出,善意取得并非受让人占有的效力,动产善意取得的构成要件包括受让人的占有是公示原则的要求,动产抵押权以登记作为公示手段,因而不必取得占有。王轶教授所说的第二个矛盾不能成立。