为“善意取得系原始取得”申辩

王文军

【摘要】善意取得为原始取得。反对说称原始取得说存在难以调和的三大内在逻辑矛盾并无充分依据。在我国，让与人与受让人之间的关系依不当得利制度解决，并非“发生与继受取得同一的效力”；善意取得并非受让人的占有之效力，占有仅起公示的作用，动产抵押权的善意取得不需要移转占有是因为登记在这里代替占有完成了公示的要求；标的物上的权利负担在受让人知悉时例外地不消灭是民法价值判断运用的当然结果。
【关键词】善意取得；原始取得；继受取得
【全文】
　　

　　动产善意取得，性质上究竟为原始取得还是继受取得，向来甚有争论。自比较法的角度观察，法国学者多主张原始取得说，在日本这也是几乎没有争议的理解，而德国学者则多持继受取得说。[1]另外，日本学者好美清光主张争论无意义说。他认为，善意取得究与先占或时效取得这类原始取得的典型有异，故仍以就善意取得的效力作个别检讨为宜，如必须就善意取得之诸效果作统一把握，则重点在于合同，取得所有权或质权的行为人只要是善意无过失，根据合同就立即取得法律上的地位，这样的解释会更好一些，而且也足够了。[2]在我国，通说认为善意取得系原始取得，但也不乏有学者持继受取得说，其中王轶教授的观点鲜明有力，他指出原始取得说存在着三大难以调和的内在逻辑矛盾：(1)一方面宣称善意受让人取得动产权利，系事实行为的法律效果，而非处分行为之功，另一方面又不得不确认“善意取得权利，虽为原始取得，然占有人与让与人间之关系，仍发生与继受取得之同一效力”。(2)一方面善意受让人据以取得动产权利的事实行为是善意受让人对动产的占有，另一方面随着动产抵押权在实践中的日益广泛地应用和立法上被普遍地承认，又不得不承认此种不移转动产占有的动产权利也可适用动产善意取得制度。(3）一方面就受让人动产权利的取得采原始取得说，另一方面又不得不承认该取得系属原始取得的例外，不同于传统的原始取得。这种例外体现在受让人取得动产权利时，对于动产上第三人的权利非为善意的，第三人的权利不因而消灭。[3]看来，若坚持原始取得说，必须对上述三点进行回应。本文正是为尝试回应而作。

　　

　　一、对占有人（受让人）与让与人之间关系的考察

　　

　　王轶教授所称“占有人与让与人间之关系，仍发生与继受取得之同一效力”，是引自史尚宽先生著述中的观点。关于该句之所指，史尚宽先生这样举例说明：“甲将丙寄托之金表，以100元出卖与乙，而乙因善意取得其所有权时，其取得虽为原始取得，然乙对于甲仍有支付100元代价之义务。”[4]如此看来，所谓“占有人与让与人间之关系，仍发生与继受取得之同一效力”，表现在占有人（下文将统一使用受让人）向让与人支付的代价之上。

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