【作者简介】
张美红，单位为厦门大学。
【注释】在冲突法的价值取向中，形式正义与实质正义共同构成冲突法的本体正义，二者是对立统一的关系。冲突法的形式正义是指冲突规则本身在适用过程中涉及的公正问题，主要是指应依适当的空间连接点的指引，选择与跨国民商事关系在空间上有最密切联系的法律，其强调冲突规则适用的一致性、普遍性和稳定性；冲突法的实质正义是指按照冲突规则援引的民商实体法适用之结果，应公正地调整当事人之间的跨国民商事权利义务关系，其强调冲突规则适用的灵活性。
这些相关法律法规和司法解释主要有：1986年《
中华人民共和国民法通则》、1992年《
中华人民共和国海商法》、1995年《
中华人民共和国票据法》、1999年《
中华人民共和国合同法》；1988年最高人民法院《关于贯彻执行＜
中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》、2007年
最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》、1987年最高人民法院《关于适用＜
中华人民共和国涉外经济合同法＞若干问题的解答》。
最密切联系原则是指法院在审理某一涉外民商事案件时，不按原来单一、机械的连接因素来决定应适用的法律，而是考察并权衡各种相关因素，找出并适用与该案有最密切联系国家（或地区）的法律。该原则是从美国“奥汀诉奥汀”和“巴布科克诉杰克逊”等案中发展而来，其后在世界上绝大多数国家的
合同法领域都规定了最密切联系原则。（详见：黄惠康，黄进．国际公法国际私法成案选．武汉：武汉大学出版社，1987:325-327, 329-332.）
2011年4月1日起施行的
《法律适用法》第
44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”
1987年《解答》第2条第5款规定：“当事人协议选择的或者人民法院依照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法。”
详见《示范法》第14条、第50条、第51条、第52条、第60条、第62条、第91条、第101条、第112条、第137条、第140条。
特征性履行说（characteristic performance），又称特征性履行原则或特征性债务原则（the doctrine of performance, the doctrine of characteristic obligation），它由瑞士学者施耐策（Schnitzer）提出，是用来确定最密切联系地的一种方法。其基本含义是指在涉外合同当事人未选择合同的法律适用时，根据合同的特征性履行性质来确定合同法律适用的一种理论和方法。其目的是与最密切联系原则相结合，克服最密切联系原则在实践中的盲目性，使合同准据法的确定具有确定性和可预见性。这是大陆法系国家在接受最密切联系原则时所采取的限制法官自由裁量权的一种措施。（参见：丁伟．国际私法学．上海：上海人民出版社，2004: 301.）
1987年《解答》第5条首先规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律”，接着运用特征性履行方法明确规定了17类合同的最密切联系地，最后又以“如果”的形式规定：“如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。”
《规定》第
5条对与17类合同有最密切联系的法律加以明确规定，对法官自由裁量权予以合理的限制，同时又以“但书“的形式对这些硬性规则进行了矫正，使其保有一定的灵活性。
1979年《奥地利联邦国际私法法规》第1条规定：“(1)与外国有连接的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。(2)本联邦法规所包含的法律适用规定，应视为体现了这一原则。”这项规定表明最强联系原则是奥地利冲突法立法的基本原则，该法规定的各种冲突规则都是该原则的具体体现。
《法律适用法》第
2条第1款规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”；第2款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”
