3．在某些基本制度方面，没有适当地赋予法官一定的自由裁量权
在基本制度方面，《法律适用法》虽然在总则第5条的公共秩序保留方面赋予法官一定程度的自由裁量权，但在第8条的识别和第9条的反致问题上却明确限制法官自由裁量权的行使。与《法律适用法》生效之前的冲突法相比，虽然《法律适用法》在识别、反致问题上对法官自由裁量权的规定更为明确，但是两者都有一个共同的特点，即都限制法官自由裁量权在识别、反致问题上的行使。
在识别问题上，一律采用法院地法进行识别，未免偏颇，因此，有必要赋予法官一定的裁量自由。在反致问题上，因反致可以导致本国法律的扩大适用，有利于本国公共秩序和利益的保护，故我国应在一些方面适当地赋予法官一定的自由裁量权，以维护我国的法律尊严和公共利益。
此外，还有关于有价证券的法律适用需要明确“其他与该有价证券有最密切联系的法律”的范围，以便对法官自由裁量权予以合理的限制。
通过上述对《法律适用法》生效之前我国冲突法中关于法官自由裁量权的规定和《法律适用法》中关于法官自由裁量权的规定的比较评析可以看出，《法律适用法》在总体上赋予了法官更为广泛的自由裁量权，对其限制也更为合理，体现了我国冲突法在追求形式正义和实质正义之平衡价值取向的道路上又取得了一定的进步。
四、结语
世界上任何法律制度要想实现正义的价值目标，都必须处理好规则和裁量的关系。强调规则忽视裁量会使法律的价值取向偏向形式正义；而强调裁量忽视规则必然会使法律的价值取向偏向实质正义。对二者之间关系的正确态度应该是：规则是必要的，而裁量同样也是不可或缺的。取消所有的裁量权既不可能，也不可取。理想的目标，就是“在规则与裁量之间达成适当的平衡”{8}。
就法官自由裁量权而言，在《法律适用法》生效之前，我国冲突法主要通过在具体法律适用领域如合同、扶养、国籍、住所、营业所等领域规定最密切联系原则，以及在侵权领域规定选择性冲突规范，赋予法官一定的行使裁量权的自由，对其限制主要采取在合同领域规定特征性履行说和在抚养领域简单列举最密切联系地的考量因素的方式。但从总体上看，法官自由裁量权行使的自由并不广泛，对其限制也不完善，这时的冲突法价值取向是偏向形式正义的。
与之前的冲突法相比，2011年4月1日生效的《法律适用法》在法官自由裁量权的规定上具有较大的进步性，突出表现在最密切联系原则在总则中的补缺性功能地位的确立以及保护弱者利益原则在相关具体领域的引入。这两个突出表现表明，《法律适用法》较之前的冲突法，一方面赋予法官更大的自由裁量权，另一方面又对其进行更为合理的限制，体现了我国冲突法在追求形式正义和实质正义之平衡价值取向的道路上又取得一定的进步。当然，我国冲突法还远未达到尽善尽美的境地，发展的脚步不能就此停止，《法律适用法》本身还有待进一步完善。未来应在总则中确立最密切联系原则的矫正性功能地位，同时应将保护弱者权益的原则确立为《法律适用法》的一条基本原则。此外，在关于识别、反致等方面也应适当考虑给予法官一定的裁量自由，但须以不损害我国公民的合法权益和社会公共利益为限。
