1.将最密切联系原则确立为立法的基本原则,具有较大的进步性
之前的冲突法将法官行使自由裁量权的自由仅仅限制在合同、扶养、国籍、住所、营业所及侵权等具体领域。《法律适用法》将最密切联系原则明确确立为立法的基本原则,以该原则补缺该法和其他相关法律对涉外民事关系法律适用规定的疏漏和不周延之处,具有较大的进步性。这就赋予法官更大的自由裁量权,在司法实践中不至于出现案件无法可依,使当事人的合法利益得不到维护的现象。同时,随着我国法官个人法律素养、专业素养以及审案质量的提高,赋予法官更大的自由裁量权,也有利于实质正义的实现。
2.在对法官自由裁量权的限制方面,引入了保护弱者利益原则,具有较大的合理性,有利于实现社会公正
如上所述,《法律适用法》在父母子女关系、扶养、监护等法律适用领域,引入了保护弱者利益原则作为对法官行使自由裁量权的限制,在一定程度上弥补了我国冲突法的缺憾,具有历史进步性,这表明我国开始运用法官自由裁量权将保护弱者利益的理念贯穿于司法实践中。之前的冲突法在扶养领域并没有将有利于保护弱者利益的原则明确规定为一种对法官自由裁量权的限制。
3.在基本制度方面,对法官自由裁量权的限制规定更明确
在公共秩序保留方面,之前的冲突法规定了该项基本制度,生效后的《法律适用法》继续保留了该项制度。该制度给予法官较大的自由裁量权,既可以维护我国的公共利益,也有利于案件的公正解决。
关于识别问题,在《法律适用法》生效之前,我国冲突法立法对识别问题并无明确规定,在实践中则以法院地法为主要依据。我国《法律适用法》第8条明确规定识别依据为法院地法,从而对法官自由裁量权的行使进行了明确的限制。
关于反致问题,如上所述,《解答》明确规定反对反致,但该司法解释已经失效,而且主要针对合同领域,并没有明确其他领域的情况。《法律适用法》在总则的第9条不但明确规定反对反致,而且将其适用于涉外民事关系的所有领域,而不仅仅适用于合同领域。这就明确限制了法官的自由裁量权在反致方面的行使。
综上所述,我国《法律适用法》在关于法官自由裁量权的规定方面较之前的冲突法具有更大的进步性、合理性和明确性。但笔者认为,《法律适用法》并没有达到理想的境地,其仍然存在以下缺陷:
1.最密切联系原则在总则中的地位,仅仅发挥的是一种补缺功能,矫正功能缺失
当前,我国冲突法仍属创制和发展阶段,随着时间的推移,现行的硬性冲突规则可能会因不合时宜而暴露出某些欠妥之处,因此有必要确立最密切联系原则的矫正功能地位,将最密切联系原则的矫正功能贯穿于所有的涉外民事法律适用领域。合理的方法是在《法律适用法》第2条第1款[11]下增加一款:“但是,涉外民事关系明显地与另一国家或地区的法律具有更密切的联系,人民法院应以另一国家或地区的法律作为处理涉外民事争议的依据。”这就在一定程度上通过法官自由裁量权对硬性冲突规则的“软化”,使我国冲突法的价值取向不至于偏向形式正义一方。
2.《法律适用法》没有将有利于保护弱者利益的原则规定在总则中
有利于保护弱者权益的原则体现了实质正义的价值取向,是现代冲突法的价值内核,我国应该顺应时代发展潮流,将其作为冲突法的一条基本原则,规定在我国《法律适用法》的总则中。