三、对冲突法中关于自由裁量权规定的评析
（一）对《法律适用法》生效之前我国冲突法中关于法官自由裁量权规定的评析
如上所述，我国冲突法虽然起步较晚，但起点很高。通过既赋予法官行使自由裁量权的一定自由，同时又对其进行必要的限制，力图实现冲突法价值取向中实质正义与形式正义之间的平衡，符合现代国际私法的立法潮流。但笔者以为，还存在着以下一些缺陷：
1.赋予法官自由裁量权的自由有限
第一，最密切联系原则并没有成为我国冲突法立法的基本原则。我国冲突法虽然通过最密切联系原则赋予法官一定裁量的自由，但是这种裁量权的自由行使仅仅局限于合同、扶养、国籍、住所、营业所等领域，并没有覆盖更广的范围。我国冲突法并没有将最密切联系原则上升为我国立法的基本原则，从这种意义上说，其赋予法官的自由裁量权并不广泛。
当前随着对外经济、民事交往的日益扩大，新的涉外民事关系将不断出现，我国冲突法不可能处处为其预备相应的法律适用规则。在这种情形下，有必要将最密切联系原则确立为我国冲突法立法的基本原则，赋予法官更大的裁量自由，由法官根据实际情况选择适当的准据法，对案件作出公正的审理。已有国家将最密切联系原则规定为国际私法立法的基本原则，如奥地利。[10]
第二，选择性冲突规范数量少。如上所述，在我国《法律适用法》生效之前，在我国的国际私法立法及司法解释中，仅发现一条选择性冲突规范，即关于侵权行为地的认定。 在其他领域，我国冲突法没有规定更多的选择性冲突规范，限制了法官灵活运用法律公正地处理案件。
今后，对于同一类涉外民事关系，如在立法时难以在两个或两个以上连结点之间作出取舍，则应尽可能把它们制定成选择性冲突规则，从而给法院留出更大的可自由裁量的空间，以便依个案作出恰当的法律选择{7}。
2．对法官行使自由裁量权的限制规定不完善
第一，有些领域没有规定法官行使自由裁量权的限制。这主要是指国籍、住所、营业所等领域，尤其是关于侵权行为地的认定，我国立法者赋予法官较大的自由裁量权。如关于侵权行为地的认定，《意见》第187条规定人民法院可以选择适用，即人民法院可以选择侵权行为实施地的法律，也可以选择侵权结果发生地的法律。这种选择是任意的，完全凭法官的主观臆断和自由裁量，显然对当事人可能造成不公正、不合理的结果。所以，对该条规定法官过大的自由裁量权应适当加以限制，可以将选择对受害人最有利的法律作为法官行使自由裁量权的限制。
第二，没有将有利于保护弱者利益的原则明确规定为一种对法官行使自由裁量权的限制。如上所述，关于扶养的法律适用，我国《民法通则》第148条规定了适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。随后，《意见》第189条又对与被扶养人有最密切联系地进行了推定，规定“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。”该条规定虽然在一定程度上限制了法官的自由裁量权，但是法官仍然可在如此多的最密切联系因素中拥有较大的裁量自由，其结果仍有可能导致案件审理的不公正。理想的方法应将选择对被扶养人最有利的法律作为法官在“国籍、住所以及供养人的财产所在地”中进行选择的依据，即法官选择准据法不能超越“有利于保护弱者”这个限制。
因此，在我国《法律适用法》生效之前，我国冲突法在追求实质正义与形式正义之平衡的价值取向方面，虽然通过既赋予又限制法官自由裁量权的方法取得了一定的进展，但从总体上看，这时的冲突法还是偏向形式正义的，因为法官行使自由裁量权的自由还是有限的。
（二）对《法律适用法》中关于法官自由裁量权规定的评析
与之前的冲突法相比，我国《法律适用法》中关于法官自由裁量权的规定，在许多方面都较之前进步，主要体现在以下几个方面：
