我国《法律适用法》生效前，除了在相关法律法规以及最高人民法院的司法解释中赋予法官程度不同的自由裁量权之外，还有一部民间国际私法法典—《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）不容忽视。该《示范法》开创了中国民间立法之先河，是在总结我国国际私法的立法经验，并在吸取外国国际私法先进立法经验的基础上制定出来的。该《示范法》在管辖权和法律适用方面都适当地给予了法官自由裁量权[6]，对中国未来国际私法的国家立法起着借鉴作用。
综上所述，在《法律适用法》生效之前，我国冲突法在某些领域赋予了法官一定的自由裁量权，以期实现实质正义的价值目标。但是，如果要使法官自由裁量权行使的结果既能实现实质正义又不偏离形式正义，必须对其进行合理的限制。因为：
第一，权力具有扩张性。自由裁量权作为法官在司法审判活动中运用的一种权力，对于案件的公正审理具有极其重要的作用。但自由裁量权作为一种司法权力，与其他权力一样，“在它未受到控制时，可将它比作自由流动、高涨的能量，其效果往往具有破坏性。”{3}权力的无限扩张必然损害权利，也不可避免地产生“权力制约”，正如孟德斯鸠在其《论法的精神》中指出的那样：“一切有权力的人都易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”{4}
第二，法官具有主观上的局限性。法官毕竟是主观的“动物”，其价值观和法律观要受到一定政治、经济、文化和社会环境的影响，赋予法官较大的自由裁量权，其结果往往违背立法者的初衷，不仅形式正义遭到破坏，就连实质正义的目标也大打折扣。
鉴此，现代冲突法一方面赋予法官一定的自由裁量权，另一方面又对其进行合理的限制，以使法官的自由裁量权沿着形式正义和实质正义平衡的轨道运行。我国冲突法也不例外。
（二）《法律适用法》生效之前我国冲突法中法官行使自由裁量权的限制
在我国《法律适用法》生效之前，对法官自由裁量权的限制主要表现为合同领域的特征性履行说[7]、扶养领域的简单列举方法等。
1．通过特征性履行说规定法官行使自由裁量权的限制
由于“最密切联系原则”起源于美国现代冲突法，囊括了诸多的美国现代法律选择方法，其考量因素的庞杂性往往带来法律适用的过度繁琐以及难以驾驭；同时在自由裁量时各取所需的结果，容易造成该原则的滥用{5}。因此，有必要对法官自由裁量权予以限制。欧洲大陆国家在确定最密切联系地时，是通过“特征性履行说”来限制法官的自由裁量权的{6}。我国也是通过特征性履行说规定法官行使自由裁量权的限制，其主要体现于合同领域：
1987年《解答》中对最密切联系原则的运用比较合理。《解答》第2部分第（6）项首先规定：“如果当事人未选择合同所适用的法律时，对于下列涉外经济合同，人民法院按照最密切联系原则确定所适用的法律，在通常情况下是：……。”这样，在涉外经济合同领域就确立了最密切联系原则的补缺性功能地位，接着为了防止法官享有过分的自由裁量权，又运用特征性履行说对法官判断合同的最密切联系地进行限制，明确规定了13类合同的最密切联系地。例如，“保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。”最后因担心规定得太死，又确立了最密切联系原则的矫正功能，即以“但书”的形式规定：“但是，合同明显地与另一国家或地区的法律具有更密切的联系，人民法院应以另一国家或地区的法律作为处理合同争议的依据。”[8]
随着我国《合同法》的生效，原来的《涉外经济合同法》、《解答》也随即失效，有关合同法律适用部分的规定也失效。2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《规定》）使合同的法律适用具有很强的操作性[9]，一定程度上弥补了《解答》失效带来的问题。但正如《解答》一样，它只是司法解释，法律效力低，还有待上升为一般法律。
