冲突法中自由裁量权的自由与限制

——《法律适用法》生效前后之对比

张美红

【摘要】法官自由裁量权对于案件的公正审理、实现实质正义具有极其重要的作用。我国冲突法在保持传统冲突法形式正义价值取向的同时，又对其独尊形式正义的偏颇进行了合理的修正，这种情形在立法上表现为既赋予法官行使自由裁量权的自由，同时又对其进行合理的限制。本文以《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）的生效为时间界限，从自由和限制两个方面分别对该法以及该法生效之前我国冲突法中关于法官自由裁量权的规定进行介绍、分析和评析，指出《法律适用法》赋予法官自由裁量权的自由更为广泛，对其限制更为合理，体现了我国冲突法在追求形式正义和实质正义之平衡的道路上又取得一定的进步。文章最后还针对《法律适用法》的缺陷提出了完善建议。
【关键词】最密切联系原则；特征性履行说；自由裁量权；冲突法
【全文】
　　

　　弗里伊德认为，“裁量通常是指受某规则管辖的某人有权在几种可采取的行为中作选择。”{1}沃克在《牛津法律大辞典》中将法官自由裁量权（dis-cretionary power）界定为“酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”{2}可见，法官自由裁量权是由法律授予的，其行使要受到一定的限制，并且其行使的目的是为了实现公平、公正和正义。

　　世界上任何法律制度都存在着或大或小的自由裁量权，主要源于两个方面的原因：一是规则本身需要自由裁量作有益的补充。在人类社会的历史上，每一个政府和法律制度都会涉及规则和裁量。任何法律规则都不可能穷尽所有的事项。在没有规则或规则不完备的情况下，裁量的存在尤其必要。二是自由裁量有助于实现个别正义，即实质正义。法律规则的目标是实现一般正义，即形式正义。立法者在制定法律时，关注的往往是社会的普遍情况或典型情况，但是具体情况总是非典型的，因此，法律在实现形式正义时，可能会丧失实质正义。为了实现实质正义，必须引入裁量因素。

　　但另一方面，裁量权既可能失之宽泛，也可能失之狭隘。倘若过于宽泛，就会导致法官权力的滥用，不仅会破坏形式正义的价值取向，而且实质正义也难以实现；倘若过于狭隘，虽然维持了形式正义的价值取向，但却难以实现实质正义。

　　如所周知，形式正义与实质正义共同构成法的本体正义，冲突法也不例外，二者是对立统一的关系[1]，忽视任何一种正义都有失偏颇。鉴此，要确保冲突法正义价值目标的充分实现，必须努力达成形式正义与实质正义之间的平衡。这就要求冲突法既要赋予法官一定的裁量自由，同时又要对其进行合理的限制。但无论如何，法官自由裁量权的大小抑或有无，都会通过法律规范的形式表现出来。

　　我国冲突法虽然起步较晚，但起点较高。为了实现实质正义，我国冲突法的许多领域都引入了法官自由裁量权，同时，为了防止因法官自由裁量权的滥用导致对形式正义的破坏，我国冲突法也对其进行一定的限制。本文以《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）的生效为时间界限，分析介绍该法以及该法生效之前我国冲突法中有关法官自由裁量权行使的自由与限制，并对其进行深入的评析。

　　一、《法律适用法》生效之前冲突法中自由裁量权的自由与限制