之所以不赞同从最高法院或者高级法院开始试点—无论是英美法系国家还是在判决书中开始公布少数意见的德国和日本,抑或联合国国际法院、前南斯拉夫问题国际刑事法庭、欧洲大陆法系国家为成员国的欧洲人权法院都是采取了在高等法院的终审判决中实行公布少数意见的办法,但是在中国,曾经尝试性地在判决书中公布少数意见的却是中级法院,这一现象在国际上实属罕见—理由主要在于我国实行不同意见公开制度和国外的相关制度在价值取向上的偏重不同。西方国家实施不同意见公开制度,主要的考虑是为了彰显“民主精神”、“减少司法专横”,另外也有利于造就知名法官,凸显法官的个人思想成果。为了使得自己所判的案件成为经典判例,优秀的法官都会选择在判决书中大做文章,填密的分析和旁征博引都使得判决书极具学术价值,许多优秀的法官本身就是著名的法学家、思想家。但是在我国,实行公布不同意见的目的更多的是在于防止暗箱操作和促进司法公正。提高法官的整体素质,优胜劣汰,也是基层法院改革的重点,但是比起西方着重强调的个人思想和民主开放精神,我们应该将更多的注意力集中在现在国内亟待解决的司法透明问题上。{15}
(二)不同意见公开适用于哪些案件?
由于我国的司法资源分布极不平衡,再加上法官的素质参差不齐,因此不同意见公开的制度并不是在所有中级法院的案件中均可以适用的,而应有一定的限制。毕竟,试点不同于正式实施,选择公布不同意见的案件范围时应该以不激化矛盾、稳定当事人情绪、确保社会稳定为基本前提,这样才能以最小的司法(社会)代价测试出试行的效果。
具体而言,笔者认为,在国内中级人民法院管辖的知识产权、金融、商业以及海事、涉外商事案件的裁判文书中引入不同意见公开制度较为合理。这是由于,审理这些案件的法官本身就具有较高的理论素质和实践经验,同时,这些案件的当事人本身的素质也较高,法治观念相对强,对将不同意见引入判决有更多的理解和认同感,更利于法院试点工作的开展。对于涉外商事案件,在判决中引入不同意见制度尤其有必要,这样的改革不仅是对国际司法改革趋势的认同和追随,同时也在国际交往活动中提高了中国司法系统的国际声誉和被接受度。“而刑事、行政、执行案件中尚不宜公开合议庭不同意见,因为这些案件很大程度上更体现的是法律的威严与强制力,往往需要对外发出一种声音。”{16}我国正处于社会转型时期,各类矛盾还比较突出,一些社会不稳定因素依然存在,如果在刑事、行政、执行案件中公布持不同意见法官的观点,容易使败诉一方当事人对法院乃至整个社会造成严重的对立情绪,从而影响社会稳定。
但是,如果深加研判,该划分方式仍有值得商榷之处。上述划分方式是以案件的社会影响为基础的。但是,案件的社会影响,很难以其所属部类作为判断的标准。仅就民商事案件而言,情况也是非常复杂的。“民商事审判工作日益成为社会各界关注的热点。民商事纠纷案件涉及到市场经济运行中各种矛盾的集中体现。这类案件具有类型多、难度大、主体广等特点,处理结果直接关系到市场主体的切身利益,甚至关系到市场主体的存亡。”{17}由此可见,以案件所属类别作为唯一判断标准并不可取,在民商事案件中还应当寻求进一步的或者附加性的划分方式。