其次,根据《条例》第112条,在就可受理性质疑做出任何决定以前,分庭应听取原先移交该人的国家的意见。因此,分庭还应将质疑的情况转告该移交国。
最后,第19条第3款规定,根据第13条提交情势的各方和受害人均可向法院提出意见。为此目的,《规则》第59条第1款规定,书记官长应将根据第19条提出的质疑申请书告知上述提交情势的各方和已就案件同法院进行联系的受害人或其法律代理人;从此时起,受害人正式参与到法院的诉讼程序中来。由于赔偿问题,受害人并非在所有情况下都同意由国际刑事法院管辖某一案件,而是有可能加以反对。但是,这种反对的立场并不能称为质疑;由于受害人没有出诉权,因此他们的意见只能作为参考,而且只有在质疑被提出以后才能发表意见。换言之,尽管受害人可以参与法院关于管辖权或可受理性的程序,但其是否可以启动质疑程序这一问题还有待法院实践来回答。
2.听证会
《规则》第58条第2款规定,分庭可以举行听证会,听取各方对质疑请求的意见。分庭可以依据《规则》第58条第3款和第59条第3款,要求收到质疑材料的各方在规定期限内对质疑请求或申请提出书面意见。听证会或提交书面意见的程序依照分庭根据《规则》第58条第2款所决定的程序进行;换言之,分庭在决定此种程序方面享有很大的自由裁量权。
此外,第58条第2款还规定,如果不会造成不当迟延,分庭可以在确认程序或审判程序中一并审理被提出的质疑或问题,但在这种情况下分庭应先行审理并裁定该质疑或问题。为此,《规则》对在确认指控之前或期间提出管辖权或可受理性质疑的问题做出了相应规定。例如,如果质疑在确认指控之前提交,预审分庭依据《规则》第121条第7款有权推迟确认指控的听证会;如果在确认指控听证会期间提交,分庭可依据《规则》第122条第2款在确认程序中一并审理。同样,在审判阶段,如果质疑在审判开始时,或在其后经分庭许可后提出,分庭可依据《规则》第133条在审判程序中一并审理质疑问题。
3.举证责任
关于依据第19条进行质疑的举证责任问题,《罗马规约》、《规则》和《条例》均未加以规定。一般来说,在法院的法律文件中没有提及的问题,应根据第21条第1款第2项,“适用可予适用的条约及国际法原则和规则”。由于质疑国际刑事法院管辖权和可受理性并不涉及案件实质问题,即被告是否有罪的问题,因此质疑程序应被视为“审判中的审判”。在这种情况下,国际法中有关举证责任分配的一般原则是“谁主张谁举证”。[8]据此,依据第19条对法院管辖权或可受理性提出质疑的个人或国家必须举证证明该案件或情势不在法院管辖范围之内,或者根据第17条证明其对于法院的不可受理性。如果检察官提出反驳意见,认为案件或情势可受理时,则必须举证证明第17条的规定不适用于该国家或个人。
如果一国向法院提出关于管辖权或可受理性的质疑,那么该国首先应举证证明其愿意和能够管辖所涉案件的理由;如果检察官提出异议,则检察官应举证证明该国为什么“不愿意”和“不能够”进行调查或起诉。
质疑法院的管辖权必定涉及法院在一项情势或案件上的裁判权力,这些权力就是《罗马规约》中涉及法院管辖权的内容,亦即第5条(属物管辖权,即对罪行的管辖权)、第11条(属时管辖权)、第12条(属地管辖权和属人管辖权,即基于犯罪发生地国和犯罪人国籍国的管辖权、第26条(属人管辖权,即对不满18岁人不具有管辖权)和第124条(过渡条款)等。因此,相关方可以依据上述条款在质疑书中提出,不存在灭绝种族罪、危害人类罪或战争罪(第5条);或者所涉罪行发生在《罗马规约》生效(2002年7月1日)之前,或者虽然发生在《罗马规约》生效之后但是发生在《罗马规约》对相关国家生效之前(第11条);或者犯罪发生在非缔约国境内或者由非缔约国国民实施(第12条和124条);或者在实施犯罪时犯罪人尚不满18岁(第26条);或者被指控的对象不是自然人,而是一个团体或整个国家等。