笔者认为，第三次修订后的新商标法应该整合对在先使用的未注册商标进行保护的几种情况，专门列条款规范；对驰名商标的保护保持现有规定模式不变，仍然分开单独规定。这样，草案的立法思路是对的，但要调整其具体规定内容，分三款规定“保护他人在先使用商标”问题：
在先使用的商标已经通过使用获得知名度，他人以不正当竞争、牟取非法利益为目的在相同或类似商品或服务上使用相同或类似商标的，商标在先使用人有权要求其不得使用；已经造成损害的，要进行赔偿。
申请注册的商标或者已经注册的商标与他人在同一种或者类似商品上在先使用且有一定影响的商标相同或者近似，容易导致混淆，申请人明知或者应知该他人商标存在的，不得注册，已经注册的得予撤销。即使商标使用尚未产生一定影响，但有证据表明注册申请人或注册人是以不正当竞争、牟取非法利益为目的的不正当手段恶意进行注册的，商标不得注册，已经注册的得予撤销。
在先使用的商标通过使用已经获得了一定范围内的消费者认同，他人在相同或类似商品或服务上注册了相同或类似商标的，商标在先使用人有权在原有范围内继续使用商标；容易导致混淆的，商标在先使用人应该在商标上附加一些标识以示区别。
【作者简介】
杜颖，单位为华中科技大学。
【注释】该案具体情况请参见国家工商行政管理总局《关于第1267138号“惠尔康”商标争议裁定书》商标评审委员会商评字（2004）第3239号。
See W. R. Cornish, Intellectual Property: Patents，Copytight，Trade Marks and Allied Rights，London Sweet＆Maxwell, 1996, pp.517-520.
参见阿博莱特·克里格：《商标法律的理论和历史》，载李继忠、董葆霖主编：《外国专家商标法律讲座》，工商出版社1991年版，第12页。
参见谢铭洋：《智慧财产权之基础理论》，翰芦图书出版有限公司1997年版，第37页。
Arthur R. Miller＆Michael H. Davis, Intellectual Property，West Publishing Company, 1983, pp.149-150.
当然，商标注册虽然与商标权利的获得无关，但商标注册后，会获得一些额外的好处。如联邦注册补充了商标所有人依据普通法所享有的权利，商标注册人可以根据联邦的注册向美国海关提出申请，阻止侵权物品的进口。注册证书是一个基本证明，表明已经获得注册的商标的有效性和商标注册之有效性，表明注册人就该商标享有权利，可以在商业活动中排他性地使用自己已经获得注册的商标。这样商标注册人就可以在侵权诉讼中免去证明自己拥有商标权的责任。而且最重要的是，联邦商标注册人在全国范围内获得了权利，因为根据普通法，商标权人仅在自己的商业活动中所及的范围内享有权利，他无法阻止他人在国内其他地域使用相同或者近似的商标。参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第292页。
历史上还存在过一种注册制度，即先注册、后使用的制度，这种制度也被称为“全面注册制”或者“强制注册制”。实行它的目的主要是在全国范围内实现统一管理，是典型计划经济的反映。前苏联和我国1963年的商标条例都实行这种制度。前苏联解体后，这种制度不复存在了。参见郑成思：《四种商标专用权制度与我国的立法选择—商标制度的起源与发展（三）》，载《中华商标》1998年第1期。
这和我国商标法规定的使用取得注册优位权不同。我国《
商标法》第
29条规定：两个或两个以上的商标注册人，在同一种商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标。也就是说，只有在出现同时申请同一商标的情况下，使用才具有确定注册优先位次的意义。而巴西、葡萄牙
商标法规定的则是在先使用商标在后注册的优位次序。
巴西、葡萄牙、乌拉圭
商标法的规定，请参见陆普舜主编：《各国商标法律与实务》（修订版），中国工商出版社2006年版。
See note，p.599.
See Hanover Star Milling Co. v. Metcalf, 240 U. U.S. 403, 413.
商标功能之演进与商标权性质的微妙变化，请参见杜颖：《商标反淡化理论及其应用》，载《法学研究》2007年第6期。
Daniel D. Domenico, “Mark Madness: How Brent Musburger and the Miracle Bra May Have Led to A More Equitable and Efficient Understanding of theReverse Confusion Doctrine in Trademark law”, 86 Virginia Law Review (2000), pp.597-601.
董炳和：《商标在先使用的法律意义》，载《法学》1999年第10期。
参见李扬：《
商标法中在先权利的知识产权法解释》，载《法律科学》2006年第5期。
参见刘贤：《未注册商标的法律地位》，载《西南政法大学学报》2005年第3期。
参见邱平荣、张大成：《试论
商标法中在先权的保护与限制》，载《法制与社会发展》2002年第3期。
在解决齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯受教育权的案件中，我国司法界和学术界曾经为适用什么法律而伤透脑筋，为此，民法学家张新宝提出了“诉因寄生理论”，解决民事法律制度未明确规定的权利在民法制度框架下如何进行保护的问题。参见张新宝：《民事法官能够直接引用
宪法条文判案吗？—最高人民法院法释 25号另解》，载杨立新主编：《民商法前沿》（第1、2辑），吉林人民出版社2002年版，第129页。
易继明：《知识产权的观念：类型化及法律适用》，载《法学研究》2005年第3期。
刘井玉：《对
商标法第
三十一条已经使用的理解与适用》，载《中国专利与商标》2007年第1期。
La Societe Anonyme des Parfums le Galion v. Jean Patou, Inc.495 F. 2d 1265, 181 U.S.P.Q. 545 (2d Cir. 1974)．
二者都规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
See e.g. Blue Bell，Inc. v. Farah Mfg. Co.，508 F. 2d 1260, 185 U. S. P. Q. 1 (5th Cir. 1975)．
Sweetarts v. Sunline, Inc.，380 F.2d 923, 154 U. S. P. Q. 459 (8th Cir. 1967)．
Allard Enterprises, Inc. v. Advanced Programming Resources, Inc.146 F.3d 350, 46 U. S. P. Q. 2d 1865 (6th Cir. 1998)．
Lucent Information Management Inc. v. Lucent Technologies Inc，186 F. 3d 311, 51 U. S. P. Q. 2d 1545, 1550 (3d Cir. 1999)．
See note，p.1555.
章正璋：《商标抢注行为与我国现行法律制度关系之初探》，载《中国人民大学学报》1996年第6期。
郑向东：《论商标“抢注”的制度原因及商标法律制度的完善—“中央一套”商标申请注册引发的法律思考》，载《经济师》2007年第3期。
王正发：《中国的“鬼”商标现象—对我国商标抢注及相关问题的评析》，载《中国专利与商标》2007年第1期。
汪泽：《对“在先使用并有一定影响的商标”的保护—适用
商标法第
三十一条典型商标异议案点评》，载《中华商标》2007年第11期。
参见国家工商行政管理总局《“Haupt”商标争议裁定书》，商标评审委员会商评字（2005）第1648号；关于此案的评析可参见汪泽：《对“以其他不正当手段取得注册”的理解与适用——“Haupt”商标争议案评析》，载《中华商标》2007年第5期。
冯晓青：《商标权的限制研究》，载《学海》2006年第4期。
王莲峰：《我国商标权限制制度的构建—兼谈＜商标法＞的第三次修订》，载《法学》2006年第11期。
汪泽：《论商标在先使用权》，载《法商研究》2002年第6期。
苏启云：《在先使用未注册商标的法律保护》，载《现代法学》1998年第5期。
参见《商标通讯》1994年第8期。
同注。
参见吴汉东：《知识产权法》，北京大学出版社2007年版，第304页。
参见冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第676页
同注。
参见张耕等：《商业标志法》，厦门大学出版社2006年版，第156页。
同注。
同注，第142页。
同注。
笔者赞同日本法的这种规定方式，商标上的商誉附随在业务经营之上，具有可转移的性质。但是，笔者不认为商标在先使用权本身可以转移的观点，它必须与商业经营以及商誉一起转移，这是它和商标专用权不同之处。类似观点可见蒋志文：《未注册商标的法律保护》，载《人民司法》2006年第1期。
商标法第
13条规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。草案第19条规定：申请或者使用商标与他人在同一种或者类似商品上驰名的未注册商标相同或者近似，容易导致混淆的，不得注册并禁止使用。申请或者使用商标与他人在先驰名的注册商标或者其主要部分相同或者近似，可能不正当利用或者损害驰名商标显著性或者声誉的，不得注册并禁止使用。
