2．以不正当手段进行商标注册行为的构成。以不正当手段取得注册行为是基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。此种情形是指在《商标法》第十三条、第十五条、第三十一条等条款规定的情形之外，确有充分证据证明系争商标注册人明知或者应知为他人在先使用的商标而申请注册，由于该行为违反了诚实信用原则，损害了他人的合法权益，损害了公平竞争的市场秩序，商标应当不予核准注册，已经获得注册的，要予以撤销。
从《商标审理标准》的规定来看，除对在先使用商标的知名度要求有所区别外，以不正当手段取得注册行为的构成与商标抢注行为的构成基本相同。上文已述，商标抢注行为中，在先使用商标已经使用并产生了一定的影响，而以不正当手段取得商标注册行为不要求在先使用商标具有一定的影响。但笔者认为，对尚未形成一定影响的未注册商标进行对抗在后注册商标的保护需要足够的理由来支持，也即严格“主观恶意”构成要件，《商标审理标准》对此类型行为中主观恶意的判断采和商标抢注同样的标准，笔者认为有商榷之余地。尽管在判断主观恶意时二者可以参考同样的判断要素，但二者对主观恶性的程度要求不同，以不正当手段进行商标注册行为的主观恶性要大，不仅仅是具有明知或应知情节即足，还需要判定注册人有进行不正当竞争、牟取非法利益的目的。一般情况下，只能通过商标客观使用情况洞察商标注册申请人的主观恶意状态，如果商标申请人与在先使用人曾发生过其他纠纷，或者系争商标注册后，系争商标注册人出于牟取不正当利益的目的，胁迫他人与其进行贸易合作的，或者向他人索要高额转让费、许可使用费、侵权赔偿金，则可以推定商标注册申请人主观具有恶意。是否具有不正当竞争和牟取非法利益的目的，除了直接证据外，还可通过间接证据来证明，如在先使用商标具有很强的独创性和显著性，而在后注册人申请的商标却与在先使用商标相同或足够近似，并用于相同或类似的商品或服务上。例如，“Haupt”商标争议案中，商标注册人的法定代表人和总经理曾经在商标在先使用人的公司做报关员兼出纳员，在同样的锯片产品上使用完全一样的“Haupt”商标，“Haupt”商标属于在先使用人独创，且相对于锯片产品来说具有很强的显著性，此时就可以判断注册人的进行不正当竞争与牟取非法利益成立。[32]
（三）在先使用人继续使用商标不侵权—商标先使用权
在先使用人继续使用商标不侵权是从限制注册商标专用权的角度谈商标在先使用的效果问题，商标在先使用人可以商标使用在先来对抗在后注册的商标专用权人。对于商标先使用权，我国学者有不同的提法，有的称其为“先使用权”，认为先使用权是指某人在他人申请商标注册前已经在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或近似商标，当他人申请注册的商标被核准注册后，该先用人享有在原有的范围内继续使用其商标的权利。[33]有的则称其为“商标先用权”，认为商标先用权是指在他人获得商标权之前已经使用该商标的所有人，享有在原有范围内继续使用该商标的权利。[34]有的称其为“商标在先使用权”。[35]当然，这里在先使用的商标指的是未注册商标，是时间上早于他人实际使用但自己未予申请注册的商标。[36]事实上，先使用权是保护在先使用人的其中一种形式，为与“在先使用”相区别，笔者采“商标先使用权”的提法。但无论采什么提法，如上两种定义方式所示，就该概念所下的定义都大同小异。
在先使用的商标与在后注册商标之间的冲突问题在我国存在已久，早在上个世纪就出现过相关案例，如“芙蓉”在肥皂上虽已使用20多年，但因另一家企业注册了“芙蓉”牌肥皂而被迫停止再使用。[37]前文已述，我国现行商标法律制度对商标先使用权没有具体规定。这也招来学界和实务界的口诛笔伐，在世界诸国和法域的商标法律制度大多都规定商标先使用权的情况下，我国却没有顺势而动；而且商标先使用权制度能够弥补申请在先原则和注册原则的不足，保护公平竞争，平衡商标注册人和先使用人的利益，避免给在先使用人带来不公平的后果，制止商标抢注行为。[38]时至今日，关于商标先使用权的确立问题似已无讨论之必要，唯一需要明确的是在什么情况下认可什么范围内的商标先使用权，也即商标先使用权行使的条件。“在先”、“商业使用”、“非混淆性使用”以及“先使用人主观善意”这四个要件也没有讨论的余地，分歧点在于，是否要求在先使用的商标在商标注册前已经产生了一定的影响、以及如何理解“在原有范围内继续使用商标”。
有学者主张，只要在先商标使用人对该商标的使用是连续性的就可以主张先使用权；[39]另有学者认为，先使用的商标必须在商标权人使用前已经产生了一定的影响，并为相关消费者所熟悉；[40]还有人认为，主张先使用权的商标必须也具有一定程度的知名度，但不一定是在全国范围内为广大公众所熟悉，只是在某个或某几个狭小的地域范围内具有一定知名性即可。[41]有的则采日本商标法中“广为知晓（********************）”的要求。[42]笔者同意第三种观点，要求在先使用的商标具有一定的消费者认同度，但并非前述类型所言商标的使用使商标“已经产生了一定的影响”。因为“已经产生了一定的影响”的商标先使用人，在注册商标专用权人有主观恶意时完全可以主张撤销在后商标的注册，而不是仅仅通过主张先使用权来对抗在后注册的商标专用权。而且，先使用权人只是主张自己的继续使用不侵权，不能撤销在后注册的商标，也不能阻止商标专用权人使用商标，其权利范围相对于阻却事由的情况小得多，逻辑上也不应该要求商标知名度与阻却商标注册的情况相同。但并非所有在先使用的商标都可以主张先使用权，因为先使用权所要保护的就是一定程度上在市场中已经确立的利益，这种利益是由商业信誉带来的，没有一定范围的消费群体对商标的认同就不会产生这种商业信誉，也就没有保护的必要了。
