其次，从使用的数量来看，不应只是带有商标的商品大批量的出仓才构成使用。在美国，尽管有巡回法院认为小的销售量是“小的、零星的、无关紧要的”，对确定优先权来说不充分（de min-imis) ,[24]但根据1998年第六巡回法院创设的确立优先使用传统规则—Allard标准，确定最初进行在先使用所进行的销售和广告宣传不必范围很广，也不必产生广泛的认同。[25]然而，1999年，第三巡回法院在Lucent判决中迈出了突破性的一步，将确定优先权的使用门槛提高。第三巡回法院用了四要素标准：销售数量、增长趋势、购买者数量、广告宣传数量。在该案中，第三巡回法院认为原告首次在文件成像和经营服务中使用了LUCENT商标并非构成在先使用者，因为在被告提出意图使用商标的申请之前，原告仅存在三个月，只是进行过一次销售，四个月之后才有进一步的销售行为。没有在公共广告宣传中进行任何投入，或者将其初建规模扩展，只是进行了相对小数量的销售展示。[26]笔者认为，在定义使用概念时，尽管我们要严格实际使用的要求，但也不能无限地提高“使用”的门槛。正如Ackerman法官在Lucent判决中表明的不同意见，解决优先使用问题不能采用市场渗透标准（marketpenetration)，这一标准是在确定同一商标的两个不同使用者的占有区域时，进行利益衡量所使用的，它不能用于处理并存使用者之间商标权归属问题。[27]
4．商标在后使用者有主观恶意。在后使用者的主观恶意不仅体现为在知晓商标为知名商标的情况下使用与其相同或近似的商标，还表现为在后使用人有进行不正当竞争、牟取非法利益的目的。关于主观恶意的证明，笔者认为可参照下文“以不正当手段注册商标”的情况。
5．商标在先使用者必须在一定期限内提出保护要求。和下文所述的商标抢注等情况一样，商标在先使用者针对在后使用者提出的请求必须在一定期限内做出，否则如果在后使用商标通过使用已经积累起相当的信誉，在先使用者突然提出在后使用者必须停止使用，则于在后使用人不利，在先使用者本身也有违商业经营之诚实道德。至于具体期限如何，笔者倾向于和抢注行为做相同处理，即从在后商标使用之日起5年内。
（二）在先使用的未注册商标阻却或撤销在后商标注册
该行为类型是指我国《商标法》第31条和第41条第1款规定的情况，第31条规范的是商标抢注问题，第41条第1款规范的是通过不正当手段获得注册的问题。二者构成要件不同，笔者分述如下。
1．商标抢注行为的构成。狭义的商标抢注行为只是广义抢先注册行为的一种。抢先注册是指一方当事人未经申请注册，就把自己设计或者选定的商标进行了使用和宣传，而另一方当事人却抢先对该商标提出了注册申请或者完成了申请注册的行为。“抢先”有两种情况：一为当事人不知他方已就相同或近似商标进行了使用和宣传，且没有进行商标注册；二为当事人知悉他方已就相同或近似商标进行了使用和宣传，但没有进行商标注册。对于前一种情况，可以称为在先申请注册，通常申请人申请注册的商标只与他人已使用宣传的商标具有相似性，同一性只是在非常例外的情况下才会出现；而对于后一种情况，则可称为抢夺申请注册。[28]同时，商标抢注行为除自然人、法人或其他组织以营利为目的，故意将他人已使用但未注册的商标抢先注册的情况外，还包括将他人已拥有在先权利的文字、图案等注册为商标的行为。[29]笔者这里谈的是狭义的商标抢注行为，即首先要求商标注册申请人主观上具有恶意，若注册申请人主观是善意的，则不属于此类型行为；其次，商标注册申请抢先注册的是他人在先使用的未注册商标，而不是商号或其他。当然，在前文我们已经交代了本文研究范围，未注册商标是驰名商标的不在本文论述范围内。对于善意申请注册他人在先使用的未注册商标的行为，多数情况下商标仅仅是近似而非相同，笔者认为应归为商标在先使用权的探讨范围，也即商标在先使用人无权制止他人善意地在相同或类似商品上申请注册类似商标，只享有商标在先使用权。这是商标取得单一注册制模式下的应然选择。
商标抢注也被人称为“鬼”商标现象之一，“盗名窃誉”，[30]如何认识其构成，我国商标局颁布的《商标审理标准》在第四部分做出了详细规定。
第一，他人商标在注册商标申请之前已经使用并有一定影响。严格意义上，在先使用既包括从未注册过的商标所进行的在先使用，也包括注册商标保护期届满后没有续展注册但仍在使用的商标。[31]笔者在此不做进一步类型划分，将两种情况放在一起论述。
认定商标是否有一定影响，应当就个案具体情况综合考虑相关公众对该商标的知晓情况、该商标使用的持续时间和地理范围、该商标的任何宣传工作的时间、方式、程度、地理范围、其他使该商标产生一定影响的因素。从该规定的内容来看，要求在先使用的商标已经使用并有一定的影响并不需要达到“驰名商标”的知名度，因为在“一定影响”的判断中，只是参考了商标法第14条认定驰名商标的考虑因素，不考虑驰名商标判断要素中的“商标作为驰名商标受保护的记录”，但增加了对商标使用的地理范围要素进行特别考虑的规定。
第二，在先使用的商标与申请注册的商标相同或者近似，且两商标所使用的商品或服务与他人商标所使用的商品或服务原则上相同或者类似。
第三，商标注册申请人具有恶意。笔者认为，通常情况只要证明商标注册申请人知晓就可成立主观恶意，因为让在先使用人举证证明商标注册人主观状态在实践中难度很大；而且，商标既然已经通过使用产生了一定的影响，就为对其进行保护的正当性提供了相当有说服力的根据。知晓既包括知道，也包括应该知道。
