三、对在先使用的未注册商标进行保护的类型化分析
前文已经交代，本文主要分析三种情况下对在先使用的未注册商标的保护，即在先使用的未注册商标与在后使用的未注册商标使用冲突的情况、在先使用的未注册商标阻却或撤销在后商标注册的情况、在先使用商标继续使用不侵权的情况。
（一）在先使用的未注册商标与在后使用的未注册商标的使用冲突
如果商标在后使用人只是在相同或类似的商品或服务上使用与在先使用人的商标相同或类似的商标，而不申请注册，商标在先使用人能否以在先使用为由要求在后使用人停止使用商标？在先使用的未注册商标与在后使用的未注册商标的使用冲突问题，我国商标法律中没有明确做出规范。《反不正当竞争法》第5条第2项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的行为。但《反不正当竞争法》的这一协调规范仅仅将保护限定在“知名商品的名称、包装、装潢”的范围内，没有对知名商标进行考虑。如果商标已经通过使用在市场上确定了商誉，法律就应该对这种虽然不构成权利、但堪称利益的客体进行保护。如何保护，笔者倾向于适用反不正当竞争法中的一般性条款的规定，即其第2条的规定—“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”通过适用该条规定，将该行为首先定义为不正当竞争行为，其具体构成类推反不正当竞争法第5条第2项关于仿冒行为的规定，笔者也将此行为定义为商标仿冒行为，并在下文列述其构成要件，在后使用商标的行为如果不符合这些构成要件，则不构成对在先使用商标的仿冒，在后使用人可以与在先使用人并存使用商标。
1．仿冒行为针对的是未注册的知名商标。知名商标并非驰名商标，是在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉，但尚不构成驰名商标的商标。此处强调商标仿冒行为保护的是知名商标，如果商标不具有相当知名度，则不能获得仿冒保护，其他人都可以在相同或类似的商品或服务中使用与在先使用但未注册的商标相同或类似的商标。
2．商标在先使用人与在后使用人的商品或服务相同或类似，两商标也相同或类似。这两个相似程度要结合起来衡量，商品或服务如果相同，要求商标的相似度越低；商品或服务类别相似程度偏低，对商标构成本身的相似度的要求就越高。
3，商标在先使用人先于在后使用人使用商标。时间的先后是以使用为标准确定的，什么样的使用才构成商标法上在先使用中的使用颇值得探讨。有人提出，商标法上的使用分三类情况，一为《商标法》第31条规定的“已经使用”中的“使用”；二为商标法第44条第4项所指的“三年不使用”中的“使用”；三为商标法第52条第1项“侵权使用”中的“使用”。认为“已经使用”中的使用，应该是严格的商业使用，即通过使用使商标具备了指示商品来源和出处的功能。[20]笔者认为，对在先使用的未注册商标进行保护，实际上是对注册取得商标权的修正，商标立法向保护使用进行倾斜，相应地也就必须提高“使用”的门槛，仅仅将商标做商业宣传而不附注于实际商品之上的使用不构成商标在先使用中的“使用”。正如1974年美国第二巡回法院在SNOB案中提出的，如果是禁止另外一个经营者使用商标，则在使用数量上设定一个更高的标准更合适；但是，如果仅仅是保持注册有效，则不宜在使用数量上设定一个高标准。[21]因此，无论是《商标法实施条例》第3条的规定，还是《商标审理标准》5.3.1规定的商标商业使用，[22]都只能是对“商标连续三年不使用”中的“使用”以及“侵权使用”中的“使用”的定义，不能以此来解释商标在先使用中的“使用”。
在诠释商标在先使用中的“使用”概念时，可以参考使用产生商标权国家的经验，例如美国法的规定。
首先，从使用范围来看，只要带有商标的商品进入流通环节即构成使用。美国大多数法院也认为，只要生产商将贴附商标的商品流通到零售商那里就足以确定优先权，而不必要求商品流通到消费者那里。[23]这样，我们就不能将非实际意义使用的单纯的品牌广告宣传包括在内，因为我们这里所说的在先使用能够对抗其他人的商标专用权，甚至会否定其专用权并禁止其使用，因此，这里的使用就必须严格要求—在商业经营中将商标标注于商品或服务之上的实际意义的使用。
