从技术角度为在先使用的未注册商标进行制度设计铺垫后，接下来我们不得不追问这样一个问题：为什么要对在先使用的未注册商标进行保护？其理论根据何在？在认可使用产生商标权的国家，这似乎是个假命题，因为既然使用能够产生商标权，保护在先使用的未注册商标当然就是保护已经存在的商标权了，是一个在先权利保护的问题。的确，英国学者在解释英国商标法中规定的在先权利(earlier rights）时将其分为两类：一为未注册的商标或者经营中使用的其他标志；一为其他权利，尤其是著作权、外观设计权利或者已登记的外观设计权利。[10]英国商标法在第5条第4款第1项也明确规定了注册商标申请不得与先使用的未注册商标相冲突。在美国情形也是如此，美国立法给予在先使用人的救济最为有力，它不但承认在先使用人可以有条件地继续使用商标，而且可以有条件地予以并存注册。美国商标法规定，如果有管辖权的法院终审决定一个以上的人有权在商业中使用相同或者相似的商标，可由专利商标局长准予并存注册，同时规定各商标所有人使用其注册商标的方式、地点或者有关商品的条件和限制。只是，英国商标法将商标权定义为一种财产权，而美国法中的商标权仅仅是一种准财产权。英国商标法在第2条明确规定“注册商标是通过商标法规定的商标注册获得的财产权(property right) ”，注册商标的所有人（propri-etor）享有本法之权利，并可据本法获得救济。但美国法认为，商标法之祖是反不正当竞争，商标保护的基本宗旨是保障消费者能够确定他要去购买的商品是谁生产的。商标直接保护的只是消费者，并不赋予商标所有人一种财产权利。[11]但是，随着商标功能的变化，商标所具有的广告和宣传功能突出，商标上的商誉价值越来越受到重视，商标本身也逐渐被更多的人视为一种受财产权保护的东西。[12]商标法的保护重点从最初的保护商标使用者不受恶意假冒，保护潜在的消费者，逐渐转向保护最初使用商标的在先使用者，这种现象被称为商标法的财产化（propertization）。[13]
不论在性质上如何定义商标权，只要认可商业使用能够产生商标权，法律对在先使用商标进行保护的正当性就不需要特别的理论说明。但是，在商标权只能通过注册取得的单一制模式国家，从法律上如何认识在先使用的地位，并从理论上解释对其进行保护的正当性则颇费周折。综合起来，对先使用商标的法律性质的认识，我国出现有如下几种观点。
第一，无效力说。该说认为商标的在先使用既不能产生任何权利，也不能产生与已注册商标相对抗的效力。[14]该说严格贯彻单一注册产生商标权原则，对使用不予考虑。从历史发展的角度来观察，该说不符合时下所显现的商标法保护在先使用商标之潮流。
第二，市场先行利益说。有学者认为，保护知识产权权利和利益所适用的法律链条是知识产权特别法、反不正当竞争法和民法，在先权属于知识产权特别法没有规定保护的权利，可以通过适用民法的规定来保护，但民法保护的只是一种市场先行利益，和权利不同，这种利益享有者只享有债权请求权，而没有物权请求权。[15]该说将权利与利益进行区分，在特别法规定的权利类型外寻找保护根据，独辟奚径，思路可鉴。但如果仅认可对该“市场先行利益”进行债权方法保护，似显保护力度不够。而且，在具体适用法律时，如果反不正当竞争法能够提供保护依据，则应该首先考虑反不正当竞争法的规定，而不必直接寻求民法规定来补足。
第三，民事权利说。未注册商标权是一种民事权利，使用人依法享有一定的占有、使用、收益、处分的权利。商标权的对象是无体物，未注册商标权人对其使用商标可以行使占有权，但它不可能象物权一样，采用实际控制标的物的方式实行直接控制，是通过法律赋予使用人权利，禁止他人侵犯其权利而实现控制。[16]该说用“民事权利”统摄全局，有效地解决了未注册商标保护在实践中可能遇到的各种难题。但它忽略了一点，民事权利本身是由民法典等民事法律制度首先进行类型化的，如果民事法律制度本身尚未对某种权利做出明确具体的规定，对其进行保护本身就需要依据，因此，笼而统之地将未注册商标定义为一种权利，一种民事权利，看似为其找到了归宿，实际上只不过是海市蜃楼。
第四，商标法上的权利说。有人认为，在商标权保护中，在先权又分为在先申请权、在先使用权、在先注册权、在先驰名权，而在先使用权又称“既得权利的保留”，是指未注册商标所有人，在他人用与其使用的相同商标或类似商标注册之前，既已通过使用形成权利。[17]依据我国现行商标法律制度，注册仍然是产生商标权的唯一途径，我们尚且不能理直气壮地说使用能产生商标法上的权利。
笔者赞同第三种观点所持的“利益说”，将法律还没有明确为权利，但基于公平考量、利益衡量以及立法主旨而应该进行保护的客体进行保护。利益说的提出和适用彰显了权利类型法定化在实践中遇到的难题，这不仅在知识产权保护领域存在，大而言之，也是整个民事权利保护制度所面临的问题。当某种民事利益尚未被确认为受保护的民事权利，司法当局尤其是一个国家的最高法院又认识到其受到保护的重要性，该如何对该种利益进行保护呢？第一种方法为间接保护的方法。法院往往会通过法律解释的方法将这种民事利益纳入到一个已经受到保护的民事权利的范围。“应当受到保护”而法律尚未明确予以保护的“民事利益”就被“寄生”到一个已经受到保护的权利（或已经得到确认的诉因）之中，从而通过被“寄生”的权利或诉因而得到支持。我国学者也称其为“诉因寄生理论”。[18]然后，再通过制定新的法律直接保护这种寄人篱下的利益。但由于知识产权具体权利的特质性强，各种权利之间很难嫁接，无法适用诉因寄生理论而采用间接保护的方法。为此，有学者提出，克服法定主义局限性的方法，除了对知识产权法进行不断修改、增加一些授权立法和弹性条款之外，将知识产权纳入整个民事权利体系和制度框架，强化知识产权权利观念，通过财产权理论、合同法理论和侵权法理论等弥补法定主义缺陷，从而在司法救济中获得衡平。[19]笔者赞同这种思路，但同时强调知识产权专门立法中一般条款的作用，如果在司法实践中无法找到能够适用的具体法律条文做依据，则可援引专门立法中的一般性条款，尤其需要重视反不正当竞争法在知识产权保护中的“兜底”功能，充分运用其具有一般条款性质的第2条规定。也就是说，只有在穷尽了知识产权法律制度的规定之后，才在民事法律制度的其他领域寻求保护依据。本文下文的论述就是因循此原则做出的分析。
