在先使用的未注册商标保护论纲
杜颖
【摘要】我国商标法只承认注册取得商标权，对在先使用的未注册商标进行保护需要理论上的解释和制度上的技术处理。理论上，在先使用产生了应该受法律保护但法律尚未明确规定的市场利益；制度上，需要对保护在先使用的未注册商标进行类型化分析，把握其不同构成。
商标法第三次修订不仅要增加对商标先使用权的规定，还必须对保护在先使用的未注册商标的主要情况进行整合，做出全面规定。
【关键词】在先使用；未注册商标；保护
【全文】
近年来，法学界和实务界越来越关心在先使用的未注册商标究竟要否保护以及如何保护的问题，关于商标先使用权以及未注册商标法律保护问题的文献著述也是遍地开花。但已有文献多从实务、宏观角度罗列观点，从理论、微观视角进行纵深论证明显不足。本文拟对立法和实践中急需解决的在先使用的未注册商标的保护问题进行深度分析。在先使用的未注册商标既包括普通未注册商标，又包括驰名未注册商标，但关于驰名未注册商标的法律保护问题，我国《商标法》第13条第1款已经做出具体规范，实践中也通过“惠尔康”等有影响的大案对其具体适用做出过说明，[1]因此本文只选取驰名商标以外的普通未注册商标作为论述对象。除非特别说明，下文所称“未注册商标”均指“非驰名未注册商标”。另外，从逻辑分类角度来说，未注册商标的法律保护既包括在先使用的未注册商标的法律保护问题，也包括同时使用以及在后使用的未注册商标的法律保护问题，由于我国实行商标单一注册取得制，后二者在实践中提出受保护要求的可能性小，会更多地涉及商标知名度强弱的判断以及驰名商标的保护，主旨所限，本文只选取在先使用的未注册商标作为论述对象。现实生活中，我们还会遇到在先使用的未注册商标与商号等其他商业标识的冲突问题，篇幅所限，本文不做重点考虑，仅从商标对商标的角度探讨在先使用的未注册商标保护问题。
一、我国现行法律制度对在先使用的未注册商标保护之不足
我国商标法对未注册商标的保护规定在《商标法》第31条和第41条第1款。其中，第31条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。第41条第1款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。2005年12月，商标总局颁布的《商标审理标准》在第五部分明确了《商标法》第41条第1款规定的“其他不正当手段取得注册”的情况是指基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。此种情形是指在《商标法》第十三条、第十五条、第三十一条等条款规定的情形之外，确有充分证据证明系争商标注册人明知或者应知为他人在先使用的商标而申请注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了他人的合法权益，损害了公平竞争的市场秩序，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。如此一来，《商标法》不但在第31条规定了保护已经使用并有一定影响的未注册商标，还在第41条规定了一定情况下不以影响力为要件保护在先使用的一般未注册商标。然而，这两条只是针对商标注册环节的利益冲突问题做出的规定，它没有规范不申请商标注册而只是在商业中使用商标的情况，例如，对他人已经使用的商标也进行使用、但并不申请注册的情况，这两条都无法规范。本文将在先使用的未注册商标与在后使用的未注册商标之间的使用冲突问题作为在先使用的未注册商标保护的第一类情况，在下文进行详细分析其冲突解决方法。
而且，这两条规定都是从阻却商标专用权取得的角度做出的规定，无论是“不予核准注册”还是“予以撤销”，都是否定商标专用权合法成立的，现有的商标法律制度还没有从限制商标专用权的角度对在先使用的商标的地位做出正面回答，即在先使用的商标是否享有商标先使用权，并以此对抗在后注册商标所享有的专用权。对此，我国商标法就商品商标没有做出具体规定，但是，就服务商标却有明确的规范。我国《商标法实施条例》第54条规定，连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用；但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用。同样实行先申请原则的专利法在第9条和第63条第1款第2项规定了在先发明人使用不侵权。从上述规定来看，我国商标法律制度并无意保护商品商标在先使用人的权利。因为根据法律解释中的反对解释的原则，既然已经在专利法中对类似问题做出了具体规定，如果在商标法中没有规定，则意味着商标法不采用类似专利法的处理，规定在先使用不侵权；同时，既然我国《商标法实施条例》仅仅针对连续使用至1993年7月1日的服务商标做出了规范，那也就意味着除此之外的商标不受类似规范。但是，实务界和学界都在呼吁在商标法中规定商标先使用权。笔者将商标先使用权问题作为在先使用的未注册商标保护问题的第三类情况，在下文就其构成做出详细论证。
