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论预告登记之设立

  

  2、预告登记所保全之合同是关于不动产“物权”之协议。合同作为市场交易的基本方式,其被广泛运用于民事主体之间的民事行为。因此,合同的具体表现也是多种多样的,合同法分则规定了15种典型合同,学界称之为“有名合同”。但是,并非所有合同之债的保全都可以借助预告登记制度来实现。除了需要满足上述合同标的物为“不动产”之条件外,预告登记所保全之合同还必须以物权请求权的实现为内容。换言之,预告登记所保全之合同必须是关于不动产物权变动的协议,具体包括以物权设立、转让、消灭为内容的协议。这就意味着关于不动产租赁、借用等不以物权变动为目的的债权协议将不能适用预告登记制度。根据《土地登记办法》第62条和《房屋登记办法》第67条的相关规定,能够通过预告登记保全的物权协议主要有,土地权利设定和转让协议、预购商品房协议、以预购商品房设定抵押协议、房屋所有权转让、抵押协议以及法律、法规规定的其他涉及房屋的物权协议。


  

  3、预告登记所保全之合同应该是不能根据合同就可直接获取物权的协议。对于不动产物权变动,我国立法采用的是登记生效主义为主的原则。在该物权变动模式下,作为手段之债权与作为目的之物权间必然存有一定的时间差,这在“效率违约”盛行的环境中极易害及交易安全。预告登记的制度价值就在于弥补不动产登记生效模式之弊端,为实现债权向物权的顺利过渡提供制度支撑,进而达到保障交易安全之目的。在根据合同可直接获取物权的情形下,作为手段之债权与作为目的之物权合二为一,债权设立与物权取得(即债权的实现)同时发生,此时也就没有保全不动产物权协议实现之必要,即不存在预告登记制度发挥功效之空间。根据我国《物权法》相关规定,我国的土地承包经营合同、地役权合同便属此类“可直接获取物权的协议”,他们当然不得作为预告登记设立基础之债权。所以,根据目的性解释原则,预告登记所保全之合同为非据其可直接获取物权的协议,其仅限于不动产移转现实条件欠缺,而欲将来条件具备时再现实移转不动产的协议。


  

  总体而言,根据我国《物权法》的规定,不动产物权协议主要有:房屋所有权、建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、地役权、房屋(土地)抵押权等物权的设立和移转协议。用上述尺度衡量,房屋所有权、建设用地使用权、宅基地使用权、房屋(土地)抵押权等权利的设立及移转协议,都可借助预告登记制度来保全物权变动(包括物权设立)之债的实现。相比之下,显然我国《土地登记办法》和《房屋登记办法》关于适用预告登记保全之债权范围的规定较为狭窄。(注:根据《土地登记办法》和《房屋登记办法》的相关规定,能够通过预告登记保全的物权协议主要有:土地权利转让协议、预购商品房协议、以预购商品房设定抵押协议、房屋所有权转让、抵押协议以及法律、法规规定的其他涉及房屋的物权协议。)笔者认为,这需要我们利用民法解释学的方法,根据物权法之规定适当扩大《土地登记办法》、《房屋登记办法》关于预告登记的适用范围,以使预告登记之价值得以充分发挥。



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