版权法一般规定作品要获得可版权性必须满足固定性要求，而许多民间文学是口头的，并没有固定在有形表达载体上，无法满足固定性要求。首先，民间文学往往是通过记忆代代相传，可能从来没有记录在有形载体之上。其次，即使已存的民间文学为了保存或其他的目的固定在有形表达载体上，民间文学不能满足固定性要求的问题仍然没有完全解决，因为民间文学通过其由社区的使用不断改变，进一步发展的民间文学同已固定的表达不再相同，将不能满足固定性要求。[71]
作品要获得版权保护要具有原创性，而民间文学可能难以满足原创性要件。首先，民间文学是个渐进发展的过程，[72]民间文学的开发尊重集体的努力，注重过去的发展对当前的影响。民间文学作品大多是古老的，许多民间文学艺术形式在数代之前都已经被开发。尽管民间文学可能是全新的，其通常是直接来源于先前作品。其次，民间文学是缓慢发展的，创新并不是土著艺术的价值之所在，忠实的复制倒是受到褒奖。在极大程度上原创性同土著艺术和文化无关，土著文化中艺术作品的创作能够最好被解释为重新解释的过程。土著艺术的发展重点是传承而不是背离。土著艺术是作为历史和神圣的文本发挥功能的，创新受到限制。[73]总之，由于民间文学艺术作品创作的特殊属性，许多民间文学作品同先前作品具有相似性，并不能够满足原创性要求。也许，要求民间文学具备原创性要件并不适合于民间文学的创作。
版权作品保护期限的有限性是版权法平衡版权人和社会公共利益的一个重要方式，但民间文学也许并不适合有限期限的保护或者对民间文学赋予有限期限的保护可能遇到比较难以解决的技术问题。伯尔尼公约规定成员国至少赋予版权作品以作者有生之年加上死后50年的版权保护。尽管公约所规定的保护期限比较长，但民间文学的创作期限比较久远，这么长的版权保护期限对民间文学的保护而言仍然可能是不足的。许多明确保护民间文学的国家赋予民间文学以永久的保护。例如中非共和国和[74]刚果[75]。另外，民间文学版权保护期限无法计算。民间文学渐进发展的属性导致不可能精确的确定一部民间文学作品首次创作的时间。再者，民间文学公共来源的性质排出了一个单个个体的确认和通过该个体的生命期限来计算民间文学版权保护期限的可能性。[76]即民间文学并没有单个的作者，以特定作者的死亡时间为标准来计算作品版权保护期限的规则并不能适用。而如果按照匿名作品版权保护期限的计算规则来进行计算，通常意味着现存的民间文学不受保护。因为按照伯尔尼公约的规定，伯尔尼联盟的成员国没有义务保护有充分理由推定其作者已经死亡50年的匿名作品或假名作品。[77]有观点认为，版权法所赋予版权作品的有限保护期限意味着大多数民间文学作品已经处于公有领域。[78]
民间文学不仅是赚取经济利益的工具，更是维系传统社区可持续发展的精神纽带。因此，保护民间文学的重点之一是保护传统社区人民有关民间文学的精神利益免受损害。对极具文化意义或者在传统社区具有神圣地位之作品的使用应当尊重社区人民的精神权利。版权法对版权人精神权利的规定可能可以借鉴用来保护民间文学创作人的精神利益。例如，土著人民可以利用精神权利来保护其神圣作品免受他人更改。[79]而相反的观点认为，精神权利着重于个体作者的保护，而并不是作为整体的社群，[80]并不适合被用来对民间文学作品的精神利益进行保护。
将民间文学不加细致规定的纳入版权保护的范围之内可能导致利益不均衡的问题。例如，非洲对民间文学的版权立法并没有对民间文学的版权保护规定适当的例外，可能导致对产生民间文学之种群中的成员使用自己的民间文学作品进行收费的不公平结果。通过要求民间文学艺术的使用者在对民间文学进行商业化使用之前获得相关版权机构的许可实际上侵犯了传统社群商业化使用这些民间文学艺术的权利。[81]这一问题实际上可以通过设计一定的法律制度进行一定程度的解决，比如设计民间文学和民间文学利用的登记制度，创作该民间文学的种群商业化的利用特定民间文学并不需要获得民间文学管理机构的同意，但应当向相关机构进行登记。虽然如此，创作民间文学作品之传统社区中的个体成员如果想利用民间文学来进行一定的商业开发也要获得相关主观当局的许可似乎并不合理。
综上，传统版权法制度并不适合于民间文学的保护，如果将民间文学纳入版权法体系进行保护，需要对相关版权法规则做出一定修订，以适合民间文学的特殊属性。例如有观点认为，版权法应当从三个方面扩张来保护和维持土著文化的艺术和文学作品的活力：建立集体和公有的作者权制度，在广泛的群体环境之下对民间文学的保护期限进行限制，利用各种知识产权制度对神圣的文化作品提供特别保护。[82]
（二）民间文学的商标法和不正当竞争法保护
民间文学的表现方式酷似传统版权法客体，版权法或者版权法模式可能是民间文学保护的最佳选择，不过并非民间文学保护的唯一方式。其它类型的知识产权制度，例如商标法和不正当竞争法都可能对民间文学提供一定程度的保护。首先，通过集体商标和证明商标可以为民间文学提供一定的保护。这些商标已经在澳大利亚、加拿大、新西兰和葡萄牙被广泛使用。例如，澳大利亚的“国家土著艺术保护联盟”（National Indigenous Arts Advocacy Association）已经登记了证明商标，加拿大的土著人民使用商标来标明诸如传统艺术和服装等商品和服务，葡萄牙“ARRAIOLS”地区的地毯生产者已经就其产品登记了集体商标。[83]美国在1935年制定的“印第安艺术和工艺法”（the Indian Arts and Crafts Act of 1935）企图通过颁发证明商标（certification marks）的方式来保护土著美国人之作品的真实性（authenticity）。[84]地理标志（geographical indications）也可以用来对民间文学提供一定程度的保护。地理标记并不保护民间文学本身，而是识别民间文学来源于特定区域的标志。其满足土著人民确认其民间文学之真实性的需要。[85]其次，不正当竞争法和商标法具有相同属性，都是为了防止来源的混淆。因此，不正当竞争法可以对民间文学提供一定的同商标法保护效果相似的保护。另外，商业秘密法也能为民间文学提供一定程度的保护。
