我国的刑事二审程序所具有的权利救济功能,其实现有赖于对上诉权的充分保障,而上诉不加刑原则是对上诉权的基本保障。自从1979年制定刑事诉讼法之后,我国就已经确立了上诉不加刑原则。然而,司法实践中违反上诉不加刑原则的情况时有发生。在刑事诉讼法实施了三十多年后,现在的二审法院虽然不至于作出直接违反上诉不加刑原则的判决或裁定,但在司法实践中,变相违反上诉不加刑原则的情况,仍有发生,以发回原审法院重审,由其经过重审后作出加重刑罚的判决,这种变相加刑的方式,就是其中的一种。上述新的规定,针对的就是这种情况。
通过修改刑事诉讼法解决司法实践中存在的变相违反上诉不加刑原则的问题,对于真正落实上诉不加刑原则、维护被告人的合法权益、实现刑事二审程序的权利救济功能,具有十分重要的作用。就此而言,上述规定具有十分重要的积极意义。然而,应当看到,司法实践中变相违反上诉不加刑原则的方式,并不止这一种。因此,为有效而彻底解决变相违反上诉不加刑原则的问题,我们还需要研究其他一些问题。例如,实践中发生的二审法院在对上诉案件进行审理后,认为一审判决量刑畸轻,而采用先维持一审判决,旋即根据审判监督程序的规定提起再审,通过再审对被告人加刑。这种规避上诉不加刑原则的情况,因为有相应的司法解释予以支持,而在实践中更为常见。1998年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第257条规定:“第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件,不得加重被告人的刑罚……”而该条第5项规定:“对事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的案件,不得撤销第一审判决,直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑,也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判。”
对这样的变相加刑问题如果不能妥善解决,显然不利于落实上诉不加刑原则。当然,应当看到,最高人民法院当初制定这一规定有其特定的观念背景,即认为法院和检察院负有相同的职责,不能无视重罪轻判的问题。然而,从现在的相关制度背景和观念背景来看,这样的司法解释应当反思。基于控诉职能中包含着求刑权的内容,因此,一审判决中如果存在刑罚畸轻的问题,理应通过检察机关的抗诉求得解决;基于现在正在普及的由检察机关提出量刑建议的司法实践,使控审职能的分离进一步得到制度化推进。因此,对二审法院仍然主动纠正一审判决的“刑罚畸轻”,其在刑事诉讼中的替代控诉机关的角色意识,需要反思。一审法院作出的判决即使“刑罚畸轻”,在检察机关未提出抗诉的前提下,由二审法院违反上诉不加刑原则而予以加刑,这种做法与今天人们普遍认同的法院作为审判机关所承担的职能,明显不符。