非物质文化遗产的保存、传播与弘扬往往是依赖于传承人的表演、讲述、再创作等活动,如被誉为“西部歌王”的王洛宾,为我国西部民歌的传承耗费了毕生精力,也为我国西部民歌的传播与发展作出了巨大贡献,他先后收集整理、改编翻译了十几个民族的700多首民歌,并创作了大量具有浓郁西部特色的优秀民歌,先后出版了8部歌曲集,使中国的西部民歌不仅流传全国,而且传遍了全世界。可以说,传承人对非物质文化遗产的保存与弘扬是功不可没。此外,以非物质文化遗产为源泉创作新的作品也是非物质文化遗产予以传承的主要方式之一,古往今来,世界著名的文学艺术家们往往从非物质文化遗产的沃土中寻求灵感,从非物质文化遗产里汲取营养。例如,在歌剧《图兰朵》中,普契尼就把中国民歌《茉莉花》作为贯穿主题之一,非常成功。在现当代中国音乐家的作品里,直接采用民间音乐素材的作品也不胜枚举。因此,允许文艺家们为创作原创作品而自由地对非物质文化遗产加以利用,将实现当代创作与非物质文化遗产传承的“双赢”。
在非物质文化遗产知识产权保护的研究与制度设计中,人们无不主张在授予其专有性权利的同时,也对其经济权利予以限制。
WIPO-IGC保护民间文学艺术表达的政策目标与核心原则实质性条款第5条是有关民间文学艺术表达专有权的例外与限制。该条指出:
“(1)民间文学艺术表达的保护措施: a·不得限制或阻碍相关社区的成员以传统和习惯的方式,按照习惯法和惯例对民间文学艺术表达进行常规使用、传播、交流与发展; b·应仅适用于对民间文学艺术表达在传统或习惯方式外的利用,无论其是否以商业性赢利为目的; c·不适用于下列利用民间文学艺术表达的情形:为教学和学习目的的使用;非商业性研究或私人学习;批评或评论;新闻或事件的报道;在法律程序中使用;为存档目的制作录音制品和其他复制品,或者为非商业性保存目的而编制文化遗产目录;以及附带性使用。在任何情况下,上述使用应当符合合理使用的原则,相关社区是被认可的民间文学艺术表达可实行和可能的来源地,上述使用不会对相关社区造成损害。(2)民间文学艺术表达的保护措施应当允许社区的所有成员,包括一个国家的所有国民,按照习惯和传统无限制地使用民间文学艺术表达或其中某些特定的部分。”[24]
1982年《示范条款》第四节也规定了民间文学艺术专有权的例外,即对民间文学艺术的利用无须取得授权的情况有:“(1)基于教育目的的利用; (2)在作者或者作者们的原创作品中,以例证的方式使用民间文学艺术表现形式,而这种使用与合理使用相一致; (3)为创作原创作品而借用民间文学艺术表现形式。如果对民间文学艺术表现形式的使用是伴随性的使用,也无须取得授权,特别包括:为了报道时事新闻而在摄影、广播或者录音录像中使用能在时事事件中看见或者听见的民间文学艺术表现形式,而且这样的使用对于增进知识的目的来说是正当的;在摄影、电影电视制片中使用在公共场所中长久安置的、包含有民间文学表现形式的物体。”
对非物质文化遗产权利的限制是对经济权利的限制,在具体制度上应为合理使用制度。合理使用是指在法律规定的情形下,使用已经公开发表的非物质文化遗产可以不必征得权利人的许可,也不必向权利人支付使用费,但应当指明非物质文化遗产的来源,注明非物质文化遗产的出处并尊重权利人的其他权利。
非物质文化遗产经济权利的限制包括以下两种情形:第一,族群内部成员基于传统或习惯方式使用非物质文化遗产。非物质文化遗产的创作具有群体性和民族性的特点,其专有性权利应由该民族、部落或地区的人民所共有。在非物质文化遗产的长期的传承与使用过程中,往往会在族群内部形成一种使用非物质文化遗产的习惯,即允许族群内部成员在某种情况下基于习惯法或实践而使用其非物质文化遗产,该种使用无须征得许可,也不必支付使用费。对非物质文化遗产的保护应尊重传统社区的习惯,不应妨碍传统社区按照传统或习惯方式使用、发展、传播、传承其非物质文化遗产。所谓“传统方式”是指根据某社团的长久使用,在其合适的艺术框架内使用一种民间文学表达的方法,如在其传统环境里表演宗教舞蹈。“习惯方式”是指按照该群体的日常生活习惯,对其非物质文化遗产的使用,如当地手艺人按其习惯方式出售非物质文化遗产有形表达方式的复制品。[25]第二,为公共利益目的合理使用非物质文化遗产。如前所述,利益的平衡原则贯穿于知识产权法律制度的始终,在赋予非物质文化遗产以私权保护的同时,为了公共利益的目的,有必要对其予以一定的限制。一般地,为公共利益目的合理使用非物质文化遗产的条件是: (1)仅限于已经公开的非物质文化遗产,未公开的非物质文化遗产不得进行合理使用。(2)必须是非营利性目的的使用。尽管合理使用制度是对非物质文化遗产经济权利的限制,但是,对非物质文化遗产的合理使用仍然应当不影响非物质文化遗产的正常利用,合理使用以不损害权利人的经济利益为限。(3)应当指明非物质文化遗产的来源,注明非物质文化遗产的出处。(4)不得侵犯非物质文化遗产专有权利人的其他权利。