与此同时,在确认可以处罚“自洗钱”[14]的情况下,对于行为人同时参与上游犯罪和洗钱行为的情形,为了避免对“本犯”的双重处罚,德国在立法技术上采取了法条竞合的立场,认为仅能对上游犯罪予以处罚,故在刑法第261条第9款第2项中,增加了行为人“因参与上游犯罪已受到处罚,则不依本条第1款至第5款予以处罚”之规定。从性质上看,刑法第261条第9款第2项的规定不仅是排除洗钱刑事责任的事由,同时还是一个竞合条款。如果行为人因参与上游犯罪而受到处罚,那么其洗钱罪行就被排除{10}。
另外,根据《德国刑法典》总则目前所确立的原则,德国依然没有直接规定法人刑事责任的条款,故只有自然人才能构成洗钱罪的犯罪主体,法人本身不能构成。在实质上,德国关于法人不能成为洗钱罪主体的规定,并不违背FATF《40 +9项建议》的要求,因为其第2项建议关于法人承担刑事责任的规定本身就是妥协的产物,既认可英美法系国家承认法人犯罪的法律原则,也承认大陆法系国家关于“法人无犯罪能力”的传统原则。但是,关于法人的责任问题,在现行的德国《违反秩序法》已经有了重要的突破,可以依据《违反秩序法》第30条的规定,对于实施违反秩序行为的法人处以罚款{11}。此外,根据德国《反洗钱法》的有关规定,如果法人不遵守与反洗钱有关的法律义务,则要承担相应的诸如罚款等行政责任。
四、轻率洗钱罪
关于洗钱罪,在《德国刑法典》第261条中,不仅规定了(故意)洗钱罪(Geldw·sche ),也区分规定了轻率洗钱罪(Leichtfertige Geldw · sche)。根据《德国刑法典》第261条第5款的规定,行为人因出于轻率而不知悉第1款所述物品来源的,处以2年以下的监禁刑或者罚金。
对于《德国刑法典》第261条第5款的规定,在德国理论界是有不同意见的。有学者认为,行为人因轻率而没有察觉非法物品的来源而具有刑事违法性,本身就违反了立法者所遵循的在财产犯罪中过失行为不会遭到刑罚惩罚的原则{12}。也有学者认为,立法者在刑法第261条设立轻率洗钱罪,虽然第一次在经济犯罪中没有要求行为人必须具有主观故意,但是避免了举证困难,司法机关据此无须证明行为人知道行为对象的来源非法或者行为人放任洗钱结果的发生{13}。
对于过失洗钱罪中的关键词“轻率”( Leichtfertigkeit )之认定,德国联邦最高法院认为:行为人对于源于上游行为的所得财物,出于特别的漠不关心(Gleichgultigkeit)或者重大的不注意(Unachtsamkeit)而使得该财物自然地完全处于违法的状态(Sachlage),却依然予以处理的心态[15]。在轻率洗钱罪的构成中,“轻率”所针对的对象是交易物品的来源,行为人无须认识到自己的行为对象可能与非法所得有关。从否定评价的角度看,应予以谴责的是行为人没有在交易中履行应察觉的义务。