(三)规定无正当理由的不使用可作为确权及侵权诉讼中的抗辩理由
我国现行《商标法》对注册商标连续3年不使用的处理仅限于撤销程序，在确权的异议程序、争议程序及侵权诉讼程序中，如果第三人提出该注册商标属于连续3年未使用应被撤销，并提出相应的抗辩理由时，商标局或法院就会告知第三人“应通过撤销程序另行处理”，即只有该注册商标被撤销才能作为阻碍或撤销他人在后注册商标及在后商标使用人侵犯了商标权的抗辩理由。这样的制度安排会导致一个严重问题，即本来就应当被撤销的商标，却还可以阻却他人注册使用，或者撤销他人在后的注册商标，甚至可以在侵权诉讼中获得赔偿，这显现出立法设计的不合理及规则实施的效率低下。
从美国和欧盟国家的立法来看，将可能导致注册商标被撤销的不使用均可以作为商标异议、争议及诉讼中的抗辩理由。比如，在美国的商标侵权诉讼中，如果被告能够证明原告已经放弃了商标权，那么原告就没有可以主张的权利，有关的侵权主张也就自然失去了依据。根据《兰哈姆法》第45条的规定，注册商标所有人在美国的范围内、在相关的商品或服务上连续不使用注册商标，并且没有在合理的、可预见的未来恢复使用的意图，就视为该注册商标已被放弃。连续3年不使用应构成一个放弃商标权的表面确凿的证据。同时该法还规定，对注册商标的象征性的临时使用是不充分使用，不足以避免法院作出权利人已放弃商标权的裁定。《欧共体商标条例》则要求，如果商标连续5年未在共同体内注册的商品或服务上真正使用，又无不使用的正当理由，共同体商标所有人的权利应在其向协调局申请后宣布撤销或在侵权诉讼中以反诉为由宣布撤销。[10]《德国商标法》做了更细致的规定，在侵权诉讼程序中，由于不使用可以导致商标所有权人请求权的排除。该请求权包括专用权、禁令救济、损害赔偿金、销毁请求权和告知请求权等。同时，《德国商标法》还规定，原告在被告提出抗辩时必须证明，商标在提出起诉之前的最近5年内已依照本法使用于其请求权赖以成立的商品或服务上，并且商标至此为止已注册至少5年时间。[11]在我国的司法实践中，北京市高级人民法院曾在2004年下发的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中指出：“在商标侵权案件中，被告向商标行政管理部门申请撤销原告主张权利的注册商标的，一般不中止诉讼”。但该解答因北京市高级人民法院在2006年发布施行新解答而废止，新解答未对此问题作出解释。笔者建议，在完善对注册商标不使用处理的程序方面，可以参考美欧等国，将可能导致注册商标被撤销的不使用作为异议程序、争议程序以及侵权诉讼程序中的抗辩理由，以符合公平原则和效率原则，进一步强化注册商标权人的实际使用义务。
